商号权的保护

二、商号权的保护

(一)商号权的保护模式

商号权的保护模式大体分为两种:一是国内法保护模式，二是国际法保护模式。

商号权的国内法保护，是指通过国内立法的方式对商事主体的商号权予以保护。各国国内立法大都按照权利设立、权利界定、侵权的惩罚与救济方法，对商号权施加法律保护。这种保护模式从保护方法的角度讲，可分为两种:一是对商号权的民法保护，由于商号权性质上是一种支配权，因而，当该权利受到不法侵害时，适用民法关于侵权责任的规定予以救济。有关商号权民法保护的条款，被分散规定在民法典、商法典及相关的民商事特别法中。二是对商号权的行政法保护。即有关机关在对商事主体的营业行为进行监督时，如果发现有以不正当竞争为目的，不法使用他人商号者，将依法认定其为不正当竞争行为，并依照有关行政法规的规定，追究不法行为人的行政责任。有关商号权的行政法保护条款，主要规定在商业登记法和反不正当竞争法等行政法规的相关条文中。当然，这不是绝对的。由于各国商法均有公法化的趋势，因而在私法性质的商法典中，出现一些关于追究不法行为人的行政责任的条款，也在情理之中。

就我国的立法情况来看，由于我国采民商合一体制，因而，对商号权的民法保护是通过《民法通则》的相关规定和一系列民事特别法(如《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等)来完成的。而对商号权的行政法保护，在《公司登记管理条例》、《企业名称管理规定》和《反不正当竞争法》等行政法规和行政规章中均有规定。但我国立法关于商号权的民法保护与行政法保护的分野并不十分清晰，将二者混合规定，甚至以行政处罚取代民事侵权责任的承担，是我国在商号权保护立法问题上的一大特色。

商号权的国际法保护，是指对于跨国从事营业的商事主体，依其所在国的国内法规定而取得的商号权，要想在其他国家获得同等的法律保护，就应当通过各国间缔结双边条约或多边国际公约的方式来加以解决。对商号权的国际保护起源于1883年3月由法国、比利时、意大利、西班牙、瑞士等21个国家发起缔结的《保护工业产权巴黎公约》。该公约不仅首次提出了商号权的国际保护问题，也为各成员国制定本国的保护规则划定了一个基本框架。《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款明确规定，工业产权的范围包括“厂商名称”。第8条明确提出了保护商号权的最低限度要求——商号权的使用取得主义。第9条、第10条则规定了一系列的保护措施。《保护工业产权巴黎公约》之后，另一个涉及商号权保护的国际组织文件是由世界知识产权组织为发展中国家制定的《商标、商号及不正当竞争示范法》。该文件第47条至第49条对商号权的保护规定得比《保护工业产权巴黎公约》更加全面和清晰。这部示范法加大了商号权保护的力度，从而使具有良好声誉的商号可以获得类似于驰名商标的特别保护。

(二)商号权的保护方法

如前所述，商号权是一种具有支配权性质的无形财产权，因而，在商号权的民法保护方法方面，对于以不正当竞争为目的，不法侵害他人商号权的行为，各国立法均认定为侵权行为，规定可以采用追究民事侵权责任的方式，对商号权人受到的侵害予以救济。如《德国商法典》第37条第2款就规定:“因他人窃用商号而使其权利受到侵害的人，可以向此人请求停止使用商号，依其他规定设定的损害赔偿请求权，不因此而受妨碍。”《日本商法典》第20条和第21条也规定:“已登记商号者，对于以不正当竞争为目的使用同一或类似商号者，可以请求其停止使用该商号。但是这种请求不妨碍损害赔偿请求。在同一市镇村内，因经营同一营业而使用他人已登记的商号者，推定其为以不正当竞争目的而使用者。”“任何人不得以不正当目的，使用使人误认为他人营业的商号。对违反前款规定使用商号者，因其使用而有利益受损之虞者，可以请求其停止使用。但是，这种请求不妨碍损害赔偿请求。”

就我国立法来看，由于我国《民法通则》第99条第2款对法人、个体工商户和个人合伙的名称权的性质界定错误，从而导致学术界和司法实务界在该权利受到侵害时，究竟采用何种民法保护方法的争议。争议的焦点有二:一是对侵害商号权的行为，是否可以要求侵权行为人承担诸如恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产责任?二是商号权人可否要求侵权行为人承担精神损害赔偿的责任?对此问题的回答，我国《民法通则》的规定是肯定的;^[32]而最高人民法院对此问题所作出的司法解释却是否定的。^[33]我们认为，我国《民法通则》的规定是错误的。商号权与姓名权，虽然同为支配权，但一个是财产权，一个是人格权，性质不同，民法的保护方法也不相同。对于侵害人格权，重在维护受害人的人格尊严，因而采用一些非财产责任形式是适宜的。而对于财产权侵害，重在恢复权利的原始状态，并不涉及受害人的人格尊严问题，因此，将一系列非财产责任形式适用于财产权的保护，就没有什么意义。因此，我们主张，应当借鉴德、日立法例，对侵害商号权的行为，只要求侵权人承担停止侵害，赔偿损失的责任即可。同样道理，精神损害赔偿责任的承担，是以自然人的人格尊严受到侵害为前提的，是对受害人所遭受的精神痛苦的一种物质抚慰。商号权是一种财产权，侵害商号权实质上是侵害了商事主体的财产权，而与商事主体的人格尊严无关，因此不发生精神损害赔偿问题。

商号权作为一种附着于营业上的无形财产权，不仅受民法的保护，而且也受行政法的保护。这是因为商事主体对自己或他人商号的不当使用，从行政法的角度看，就是一种不正当竞争行为，而这种不正当竞争行为的实施，必然会损害正常的社会经济秩序。为了维护正常的社会经济秩序不受损害，各国通常在其商法典、商业登记法或反不正当竞争法中，对商事主体的不当使用商号的行为进行必要的干预，其干预的手段就是追究不当使用人的行政责任，包括科处罚款、撤销商号登记等。如《德国商法典》第37条第1款就规定:“对于使用依本章规定不属于自己商号的人，登记法院应通过科处罚款促使其停止使用商号。”第31条第2款规定:“对登记商号的消灭负有申报义务的人不能以第14条所称的方式促成申报的，法院应依职权撤销登记。”《日本商法典》第22条也规定:“对以不正当竞争为目的使用第20条第1款的商号者，处20万日元以下的罚款。”

我国商号权的行政法保护，不仅在行政法性质的《公司登记管理条例》和《反不正当竞争法》中有规定，而且在民事特别法性质的《合伙企业法》和《个人独资企业法》中也有规定。^[34]从这些规定来看，追究商号不当使用人的行政责任的方法主要包括:(1)责令改正;(2)科处罚款;(3)情节严重者，吊销营业执照或予以取缔。但却无关于登记机关依职权撤销商号登记的规定。

此外，对于商号权的保护，除了上述两种方法以外，我国《公司登记管理条例》第72条还规定:“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”用刑事的手段保护商号权人的商号专用权，在各国立法中尚不多见，这至少显示了我国立法对不当使用商号权行为的严厉态度。

【注释】

[1]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第96页。

[2]林咏荣:《商事法新诠》，台湾五南图书出版公司1984年版，第85页;徐学鹿:《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第230页。

[3]我国国家工商管理局1991年颁布的《企业名称登记管理规定》第7条第1款规定:“企业名称应当由以下部分依次组成:字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。”

[4]《德国商法典》第17条第1款规定:“商人的商号是指商人进行其营业经营和进行签名的名称。”《日本商法典》第16条规定:“商人可以以其姓、姓名或其他名称作为商号。”第17条规定:“公司的商号，应按照其种类，使用无限公司、两合公司或股份公司等字样。”由此可见，在德国法与日本法上，商号与企业名称是等同使用的，并无区别。

[5]《德国商法典》第23条规定:“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”《日本商法典》第24条第1款规定:“商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让。”

[6]梁上上:《论商誉和商誉权》载《法学研究》1993年第5期。

[7]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第97页。

[8]参见《德国商法典》第一编第三章;《日本商法典》第一编第四章之规定。

[9]林咏荣:《商事法新诠》，台湾五南图书出版公司1984年版，第86页。

[10]参见《德国商法典》第19条之规定。

[11]参见《德国有限责任公司法》第4条和《德国股份法》第4条之规定。

[12]参见《德国商法典》第22条之规定。

[13]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第98页。

[14]参见我国台湾地区“商业登记法”第30条之规定。

[15]参见我国台湾地区“商业登记法”第30条之规定。

[16]参见我国台湾地区“公司法”第18条之规定。

[17]张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第99页。

[18]江平:《法人制度论》，中国政法大学出版社1996年版，第176页。

[19]覃有土主编:《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第31页。

[20]《中华人民共和国民法通则》第26条规定:“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营活动的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第33条规定:“个人合伙可以其字画，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”

[21]《企业名称登记管理规定》第6条规定:“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行企业名称相同或者近似。”

[22]我国台湾地区“商业登记法”第30条规定:“商业在同一县市，不得使用相同或类似他人已登记之商业名称，经营同类业务。”

[23]转引自张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第101页。

[24]孟玉:《人身权的民法保护》，北京大学出版社1988年版，第8页。

[25]杨立新:《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第98页。

[26]吴汉东、胡开忠:《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第492页。

[27]转引自:张国键:《商事法论》，台湾三民书局1987年版，第101页。

[28]范健主编:《商法》，高等教育出版社2000年版，第60页。

[29]《日本商法典》第24条第1款就规定:“商号只能和营业一起转让或在废止营业时转让。”

[30]按照世界知识产权组织2000年1月14日发表的统计数字，该组织的成员国已有173个，几乎占全世界国家的90%;稍逊于联合国185个成员国的数字。

[31]我国《民法通则》第99条规定:“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”该条事实上共有两款，第1款是关于自然人姓名权的规定，第2款是关于企业法人、个体工商户和个人合伙的名称权的规定。将这二者放在一条中，一并在该法第5章第4节“人身权”中加以规定，显示了当时的立法者并未意识到商号权与自然人姓名权在性质上的差异。

[32]我国《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”

[33]最高人民法院在2001年颁布的《关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的规定》第5条中明确规定:“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”

[34]参见我国《公司登记管理条例》第69条、第72条;《反不正当竞争法》第5条第3款、第21条;《合伙企业法》第94条;《个人独资企业法》第34条、第35条和第37条之规定。