建设工程价款优先受偿权的适用

【法理】

依据我国现行法律规定，所谓建设工程价款优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得的价款，建设工程的承包人有优先受偿的权利。建设工程价款优先受偿权的显著特性在于，它是由法律直接规定的，是一种法定的优先权，而无须由承包人与发包人在合同中约定。^[1]建设工程价款优先受偿权最为重要的现实意义在于，其在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款拖欠这一老大难问题提供了一条重要途径。^[2]我国现行法律对建设工程价款优先受偿权虽作出了明确规定，但由于其较为概括，因而在适用中还存在许多争议性问题。

一、建设工程价款优先受偿权的主体界定

1．勘察单位、设计单位、监理单位是否应享有工程价款优先受偿权

（1）肯定说。该学说认为，勘察单位、设计单位、监理单位应当享有工程价款优先受偿权。其主要理由包括：一是建设工程合同包括工程勘察、设计和监理合同，勘察人、设计人和监理人同样属于工程承包人，发包人拖欠的勘察费、设计费和监理费同样属于工程价款的范畴。按照文义解释的方法，《合同法》第286条并没有排除勘察人、设计人和监理人。二是根据《合同法》第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计与施工合同。”也即法律规定建筑工程的外延，除了工程的实际施工项目以外，还包括建设工程项目的前期勘察与设计项目。建筑工程承包人不应仅指工程的实际施工人，还应包括工程的勘察人与设计人。没有前期的勘察与设计，也就无法确保后期施工的有效开展，更无法保障工程建设的质量，建设工程的勘察人、设计人与施工人一样，对工程项目均起到了举足轻重的作用。^[3]同理，没有同步的监理，亦无法确保工程质量。总之，勘察、设计、监理的技术劳动物化到了工程之中，发包人拖欠勘察人、设计人、监理人的费用与拖欠施工人的工程欠款并无实质区别。

（2）否定说。该学说认为，勘察单位、设计单位、监理单位不应当享有工程价款优先受偿权。因为，一是勘察设计人员收入一般较高，属于知识分子阶层，与民工这一弱势群体存在显著区别，不属于法律要特殊保护的对象。法律规定优先权的立法目的主要是优先保护社会的弱势群体——低收入的施工工人的工资报酬，而不是要优先保护像勘察设计人员这样的高收入群体。^[4]二是建设工程价款优先受偿权的立法宗旨在于解决建筑市场中长期存在的工程款拖欠问题，且主要是指施工合同的工程款，因为这里面有相当部分是建筑工人的劳动报酬。虽然勘察费、设计费也有拖欠，但远不如拖欠施工的工程款严重，而且勘察费、设计费本身数额并不大，开发商一般都有支付能力。更为重要的是，相对于发包人，勘察单位和设计单位处在一个有利的位置，其能够采取其他方式维护自己的合法权益，如果发包人拖欠费用，勘察单位和设计单位完全可以不交付勘察报告和设计图纸。^[5]三是无论根据法律条文还是行业惯例，勘察单位、设计单位、监理单位对发包人的债权均称为费用，而不是工程价款。工程价款包括人工费、材料费和机械设备费，直接构成建设工程实体，而勘察设计监理费用主要是技术工作报酬，不直接构成建设工程实体，二者在内容和性质上均有明显的区别。四是建设工程价款优先受偿权属于法定担保物权的范畴，该权利的存在应以存在特定物（工程）为前提，只有施工合同完成的是工程本身，勘察合同和设计合同的完成物仅为勘察设计文件，不属于《合同法》第286条规定的“工程”范畴，因此，只有工程施工合同的承包人才能行使这一权利。五是建设工程价款优先受偿权具有强大的效力，即无需建设工程所有人同意即可以其价款优先受偿，而且不需要任何公示方式，若任意扩大其适用范围，必然有害交易。^[6]

2．分包人是否享有优先受偿权

（1）否定说。持该观点的学者认为，分包人不应当享有优先受偿权。理由在于：一是建设工程价款优先受偿权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。分包人与发包人没有直接的合同关系，根据合同的相对性原理，分包合同的实际施工人不能请求发包人支付工程款，当然不应当享有优先受偿权。二是当发包商不能按约支付工程款，且承包商怠于行使优先受偿权时，分包人可以根据《合同法》第73条的规定行使代位权，代位行使承包人的优先受偿权。^[7]三是赋予分包人以优先受偿权，将给司法实践带来操作上的困难。一方面，在实践中分包人可能享有的债权金额，仅为建设工程总价款的极小部分。加之，作为不动产的建设工程具有不可分性，若允许分包人就极小部分债权对全部工程行使优先受偿的权利，其权利的单独行使必将严重损害建设工程所有权和经济价值的稳定性。另一方面，若任由各分包人行使对工程价款的优先受偿权，可能导致主要债权人（总承包人）的权利落空，还会产生各分包人之间到底谁更“优先”的疑问，即形成各分包人之间的优先权对抗问题。^[8]总之，分包人不应享有建设工程价款优先受偿权。

（2）肯定说。持该观点的学者认为，分包人应当享有优先受偿权。理由在于：一是虽然分包人与发包人没有直接的合同关系，但分包人履行的是承包合同的内容，且分包人的确定须经发包人批准，未经发包人同意，承包人不得分包工程。根据《合同法》第272条规定，分包人就其完成的工作成果与总承包人或施工承包人向发包人承担连带责任。既然分包须经发包人同意，且分包人与总承包人或施工承包人共同向发包人承担连带责任，那么根据权利义务相一致的原则，发包人在拖欠工程款时，实际施工的分包人可以突破合同的相对性，直接向发包人主张债权并对自己完成的工作成果享有优先受偿权。二是如果分包人没有优先受偿权，当发包人拖欠工程款而承包人出于种种原因怠于行使优先受偿权时，承包人势必难以支付分包工程款，同时，由于优先受偿权是法定担保物权，而不是债权，分包人也无法通过行使《合同法》第73条规定的代位权代位行使优先受偿权，由此导致分包方施工人员的工资就难以得到保障，这与立法初衷是违背的。实践中，工程分包非常普遍，且在许多建设项目中，分包工程量占有整个工程相当大的比重。因此，赋予分包人优先受偿权具有十分重要的现实意义。^[9]分包人应享有建设工程价款的优先受偿权，不仅是合同法精神的应有之意，而且是建设工程合同适用实践的必然之需。

（3）折中说。持该观点的学者认为，分包人是否享有建设工程价款优先受偿权，应根据分包合同效力的不同而有区别，如果分包合同无效，则分包人不享有优先权。如果分包合同有效，总承包人怠于行使优先权，损害分包人利益，则分包人可依照《合同法》第73条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张代位优先权。如果不存在承包人怠于行使优先权的情形，则分包人不享有优先权。^[10]

二、建设工程价款优先受偿权的范围界定

1．窝工损失是否属于建设工程价款优先受偿权范围

所谓建设工程窝工，简言之，是指承包商（包括合法分包商）在进入施工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工，使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度的现象。对于因窝工而造成的损失是否属于建设工程价款优先受偿权的范围，理论界还存在不同认识。

（1）否定说。持该观点的学者认为，因窝工而造成损失，是基于施工方自身原因所造成的，属于其正常的市场风险，因此，应由施工方自己负担，不应纳入建设工程价款优先受偿范围之内。

（2）肯定说。持该观点的学者认为，窝工损失应当纳入优先受偿权的范围。其理由在于：一是从立法初衷来看，法律设立优先受偿权就是为了保护劳动者尤其是民工的生存权，而窝工损失中很大一部分就是支付给民工的工资，窝工损失不纳入优先受偿的范围，不利于保护劳动者尤其是民工的生存权，与立法初衷相违背。二是所谓窝工损失，是因工程建设暂停导致人员、机械设备闲置造成的损失，主要是停工期间应当支付的工资和机械台班费，是实际的损失，完全符合已有司法解释关于“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”的规定，因此，应当纳入优先受偿权的范围。

2．垫资款是否属于建设工程价款优先受偿权范围

实践中，垫资施工的情况比较普遍。当发包商不能按约支付工程款，对垫资款能否行使优先受偿权，一直是一个很有争议的问题。

（1）否定说。该学说认为，垫资款不应纳入建设工程价款优先受偿范围之内。其原因在于：垫资属于企业间的融资，是为我国现行金融管理规定所不许，相关部委曾发布《关于严格禁止在建设工程中带资承包的通知》，垫资与工程款无关，而应当算是因借贷而产生的债权。此外，垫资款虽已物化为建筑物，但垫资的约定也与建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的工程预付款及进度款制度不符。^[11]因此，不应列入建设工程价款而有权优先受偿。

（2）肯定说。该学说认为，垫资款应当纳入建设工程价款优先受偿范围之内。其理由在于：一是垫资施工符合《合同法》规定。我国现行《合同法》本着充分尊重当事人的意思自治、鼓励交易的精神，对因违法而致合同无效的情形进行了严格限制，即只有违反法律、行政法规的强制性规定才无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（一）》中明确指出：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而“二部一委”的通知仅仅是一个行政管理规范性文件，以行政管理规范性文件认定合同无效显然有悖《合同法》和司法解释的规定。换言之，我们不能以“二部一委”的通知来判定垫资合同的法律效力。二是垫资施工在市场经济条件下有其合理性。在市场经济条件下，工程发包和承包纯粹是一种市场行为，各方当事人可以根据自己的需要，向对方提出交易条件，包括一方需要垫资和另一方需要接受的垫资条件。只要双方协议的垫资确系双方自愿，且并不危害社会公共安全及侵害他人利益，依意思自治原则法律没必要加以干预。事实上，尽管建设单位存在投资缺口，但只要有实际偿还能力，项目投资方向符合国家产业政策，而施工企业也具备垫资能力和防范风险的措施，垫资施工对扩大投资，加快经济发展是有益的。此外，从某种意义上说，将垫资款纳入优先受偿权的范围，也是消除垫资施工负面影响的重要措施。^[12]三是从我国建筑市场的现状来看，建筑企业相对于开发商属于“弱势群体”。我国的建筑市场目前属于发包人市场，建筑企业竞争激烈，而且这种情况在今后若干年内还必将继续存在。建筑企业为了生存就必须要能够揽到建筑工程，而为了能够揽到建筑工程，建筑企业就必须同意发包人提出的种种苛刻条件，其中就包括“垫资施工”。

（3）折中说。该学说认为，垫资款是否纳入建设工程价款优先受偿范围，应根据以下情形予以区别对待：①如果承包人因发包人不按约拨付工程款而不得不垫付资金，则该垫资行为属于承包人不得已而为之的行为，系事实上的履约行为，其行为出于善意；同时，承包人所垫付的资金也已实际物化到建设工程价值中，则该部分资金应属于优先受偿范围。②承包人虽然垫付了资金，但发包人未将该款项实际用于工程建设，而是用于缴纳土地出让金或挪作他用，该种情况多见于双方在合同中所约定的履约保证金，属于名为垫付实为借贷的违法行为，不属于优先权范围。③如果合同约定承包人垫付一定的建设资金，同时可以分享建成后的建筑物的一部分，这种情况实际上属于承包人的投资行为，即名为垫资实为投资，也不属于优先权范围。^[13]

3．预期利润是否属于建设工程价款优先受偿权范围

（1）肯定说。持该观点的学者认为，预期利润属于建设工程价款优先受偿权的范围之内。其主要理由：一是根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条的规定，建设工程价款包括成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金三部分，这三部分构成工程款的整体，不应当从中分解出哪部分不可优先受偿。二是作为营利性的企业，建设承包人参与工程建设的主要目的在于获取利润。从承包人的角度看，如果其某种担保权益不保护其利润，那么这种担保就没有多少商业价值。倘若将承包人优先权局限于保护劳动者这一目的，其实无法给劳动者最充分的保护，因为如果承包人的企业垮掉了，劳动者的生存利益即工人工资也无法幸免。^[14]

（2）否定说。持该观点的学者认为，预期利润不属于建设工程价款优先受偿权的范围之内。这是因为：一是根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条的规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。由该规定可以看出，利润部分作为预期收益，应不属“实际支出的费用”范畴。二是赋予预期利润以优先受偿权，对发包人的其他债权人明显不公。如果说承包人的工程款中的工人工资和材料款等垫资部分享有优先权，是出于立法者要优先保护工人的生存权和建筑行业的健康发展的利益衡量，尚属合理的话，则承包人的利润作为商业利润的一种，与发包人的其他债权人（如向其贷款的银行、向其供应建材的供货商）的利润在性质上没有任何区别，根本没有理由在法律上享有任何特权。^[15]

三、建设工程价款优先受偿权的行使对象界定

关于建设工程价款优先受偿权行使对象的具体界定上，在实践中有以下几种情况存在争议，值得进一步探讨。

1．未竣工的建设工程

（1）否定说。该学说认为，承包人只能对已竣工且验收合格的建设工程行使优先受偿权，未竣工的建设工程不在建设工程价款优先受偿权行使对象范围之内。其理由在于：承包人所承建的建设工程未竣工或未经验收合格实际上属于承包人违约在先，即承包人未按照施工合同提供合格产品、履行应有义务。承包人违约在先，当然无权主张就建设工程价款享有优先受偿权。

（2）区别说。该学说认为，一般来说，承包人仅能就已竣工且验收合格的建设工程行使优先受偿权，未竣工的建设工程不在建设工程价款优先受偿权行使对象范围之内，但以下两种情况例外：①中途停建的工程。由于发包人资金困难等原因，有些工程中途停建，成为“烂尾楼”。②更换承包人的工程。由于发承包人之间关系不融洽等原因，发包人可能更换承包人，此时工程由另外的承包人承建。在上述两种情况下，虽然工程尚未竣工验收，仍应允许承包人行使优先受偿权。

2．政府机关工程

根据我国现行法律的规定，不宜折价、拍卖的工程不能作为优先受偿权的行使对象。对政府机关工程是否属于不宜折价、拍卖的工程，理论界存在不同认识。

（1）否定说。该学说认为，政府机关工程具有公益性质，折价变卖、拍卖政府机关工程影响政府履行公共职责，因此，政府机关工程不在建设工程价款优先受偿权行使对象范围之内。

（2）区别说。该学说则认为，不能一概认为政府机关工程属于不宜折价、拍卖的工程。首先，折价变卖、拍卖政府机关兴建的员工宿舍、培训中心等非办公设施不直接影响政府履行公共职责，这些设施也不具备公益性质。其次，即使兴建的是政府的办公大楼，也不一定影响政府履行公共职责，因为政府机关完全可以在原来的办公大楼正常办公，只是条件不如新建的办公大楼。再次，政府应当讲究诚信，应当是诚信的楷模，在政府拖欠工程款的情况下，不允许行使优先受偿权，有悖社会公众对政府的期待。^[16]总的来说，政府机关工程是否能作为建设工程价款优先受偿权的行使对象，不能一概而论，而应根据实际情况区别对待，且一般意义上讲，政府机关工程应可成为建设工程价款优先受偿权的行使对象。

【相关法律规定及司法解释】

《合同法》第二百八十六条

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当按照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。

（2）消费者交付购买商品房的全部或大部分价款后，承包人就该工程享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

（3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括发包人违约所造成的损失。

（4）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条

【案例】

案情简介

2007年8月15日，瑞丰房地产开发有限公司（以下简称瑞丰公司）与兴业建筑安装有限公司（以下简称兴业公司）签订了建筑工程施工合同，由兴业公司承建瑞丰公司所开发的小区，共计9栋住宅楼，其中高层住宅楼1栋，小高层住宅楼4栋，多层住宅楼4栋。依据瑞丰公司与兴业公司所签订的建筑工程施工合同约定，瑞丰公司依据工程进度的实际需要，分期支付工程款，未结清工程款不得超过5000万元。到2010年1月2日，兴业公司所承建的9栋住宅楼都已经基本封顶，而瑞丰公司累计未结清工程款已超过1.2亿元，由于将至年末，兴业公司的资金压力也非常巨大，无力再维持正常经营与按期施工，于是找到瑞丰公司，要求其依照合同约定给付7000万元工程款。瑞丰公司表示，由于房地产市场低迷，该楼盘的预售情况非常不好，公司无力支付相应工程款。兴业公司无法接受这一解释，于是将瑞丰公司诉至所在地人民法院，请求法院判定瑞丰公司依照合同约定支付工程款，并主张就其所承建的住宅楼享有优先受偿权。

审理及判决

法院在调查环节发现，兴业公司属于三级资质建设企业，根据我国现行法律规定，兴业公司仅能承建14层及以下、单跨跨度24米以下的房屋建筑工程，并且所承建的住宅小区建筑面积不得超过6万平方米。而就本案的情况来看，兴业公司所承建的住宅小区在建筑面积上虽未超过6万平方米，但其承建的住宅楼中有一栋属于28层的高层住宅楼。法院认定，瑞丰公司与兴业公司所签订的建筑工程施工合同应属部分无效合同。由此，审判人员对兴业公司是否有权就其所承建的住宅楼享有全部优先受偿权问题产生分析。一种观点认为，兴业公司仅就承建住宅楼拍卖价款部分享有优先受偿权，对其承建高层住宅楼既无权要求拍卖，也无权以因承建该高层住宅楼而花费的费用享有优先受偿权。另一种观点则认为，瑞丰公司与兴业公司所签订的建筑工程施工合同虽属部分无效合同，但兴业公司应有权就其所承建的住宅楼享有全部的优先受偿权。

法院最终采信了第一种观点，即认为原告兴业公司仅就其承建的住宅楼拍卖价款部分享有优先受偿权，具体来说，就是对其所承建的高层住宅楼拍卖价款无权优先受偿。法院据此判定，原告兴业公司对其所承建的由被告瑞丰公司开发的4栋小高层住宅楼和4栋多层住宅楼享有拍卖价款优先受偿权，并以7000万元为限。

分析

本案是一起关于建设工程价款优先受偿权适用的典型案例。该案涉及到建设工程价款优先受偿权适用的一个关键性问题，即优先受偿权的享有是否以施工合同合法有效为必要条件？对于该问题，理论界存在不同认识。概括而言，主要有肯定说和否定说之分。

综合考虑而言，“否定说”更为合理，即建设工程价款优先受偿权的享有不是必须以施工合同有效为必要条件，但违反国家禁止性规定的除外。因为：（1）承包人完成工程施工任务，承包人的劳务及其他实际支出事实上已经物化到了已经竣工的建设工程之中，这一事实并不因合同无效而改变，即便按照合同无效的处理规则，承包人仍然享有返还财产请求权。所以，如果发包人拒不返还承包人的实际支出，承包人仍可行使优先权。（2）建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定抵押权，不同于当事人之间以协议形式约定的意定抵押权，因此，其不适用“主债权无效则担保物权无效”的一般原则。（3）建设工程价款优先受偿权的立法宗旨，在于保障施工工人弱势群体的生存利益，以施工合同无效为由而否定建设工程价款优先受偿权的适用，与该立法宗旨相违背。总之，瑞丰公司与兴业公司所签订的建筑工程施工合同虽属部分无效合同，但兴业公司应有权就其所承建的住宅楼享有全部的优先受偿权。

【注释】

[1]刘国田：《工程款优先受偿刍议》，《福建政法管理干部学院学报》2003年第2期。

[2]王建东：《评〈合同法〉第286条》，《中国法学》2003年第2期。

[3]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期。

[4]戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，《法治论丛》2008年第1期。

[5]张文波：《建设工程价款优先受偿权之立法完善——以民事执行案件为视角》，《德州学院学报》2011年第3期。

[6]陈柏新：《〈合同法〉第286条司法适用疑难问题探讨》，《法治论丛》2011年第2期。

[7]蔡卫忠、王明华：《论建设工程价款优先受偿的主体》，《山东警察学院学报》2008年第4期。

[8]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期。

[9]陈柏新：《〈合同法〉第286条司法适用疑难问题探讨》，《法治论丛》（《上海政法学院学报》）2011年第2期。

[10]雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题辨析》，《法律适用》2005年第10期。

[11]周剑浩、张李锋：《“建设工程欠款优先受偿”的理解与适用》，《中国审计》2003年第21期。

[12]陈柏新：《〈合同法〉第286条司法适用疑难问题探讨》，《法治论丛》2011年第2期。

[13]侯进荣：《建设工程价款优先受偿权制度的司法适用》，《人民司法》2005年第4期。

[14]戴曙：《民事执行程序中建设工程款优先受偿权问题》，《法治论丛》2008年第1期。

[15]雷运龙、黄锋：《建设工程优先权若干问题辨析》，《法律适用》2005年第10期。

[16]陈柏新：《〈合同法〉第286条司法适用疑难问题探讨》，《法治论丛》（《上海政法学院学报》）2011年第2期。