建设工程施工合同的价款支付

第五节　建设工程施工合同的价款支付

主题案例1

西安市临潼区C工程公司与陕西H房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案^[91]

案情回顾

2003年9月10日，本案当事人临潼区C工程公司（下称“临潼公司”）、H房地产开发有限公司（下称“H公司”）签订《建设工程施工合同》，约定：H公司将其建设的H大厦综合楼项目的土建、安装、设备及装饰、装修和配套设施等工程发包给临潼公司；开竣工日期：2003年3月10日至2005年9月10日；合同价款：承包总价以决算为准，由乙方包工包料。

2005年2月2日，H公司与临潼公司、设计单位、监理公司等就H大厦综合楼地基与基础分部工程、主体（1～10层）部分工程进行验收，认定该工程为合格工程。11～24层主体工程已完工但未进行竣工验收，H公司承认主体已封顶。同年2月26日，临潼公司作出H大厦综合楼《建设工程主体完工决算书》，决算工程造价为31　020　507．31元，并主张已送达H公司，但无H公司签收的文字记录及其他证据佐证，H公司不予认可。后双方发生纠纷，致使工程于2005年4月停工至今。

临潼公司于2006年5月15日起诉至一审法院称其先后完成正负零以下工程、大厦主体工程，经验收均为合格，但H公司仅付工程款284万元。故请求：判令H公司立即支付拖欠的工程款29　480　391．06元及逾期利息，并判令H公司赔偿临潼公司停工、窝工损失。

本案审理中，H公司开始提供的合同文本与临潼公司提交的合同文本并无差异，但在工程造价鉴定结果出来之后，H公司又提供西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该文本中添加了29－3款。29－3款的字迹明显与前款不同，非一人所写，其内容为：本工程为乙方垫资工程，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。对此结算方式临潼公司表示反对，认为29－3款系H公司私自添加，并非双方真实的意思表示。

争议焦点

建设工程施工合同的结算依据。

裁判意见

一审法院认为：临潼公司与H公司双方签订并经西安市城乡建设委员会备案的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，应依法有效。审理中双方当事人持有的合同内容不同，但临潼公司未提供29－3条系事后添加的相关证据，故其主张不应在总造价中优惠8个点的理由不能成立。据此判决：H公司支付临潼公司工程款9　709　971．04元及利息，加倍支付迟延履行期间的债务利息，驳回临潼公司的其他诉讼请求。

二审法院认为：根据临潼公司的上诉请求和庭审调查辩论，双方当事人争议的焦点问题为本案所涉工程应以哪个《建设工程施工合同》文本作为结算依据。经查，双方当事人在一审举证期限内向一审法院提供的《建设工程施工合同》文本内容是一致的，即没有29－3条款的内容。《施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”H公司提交的西安市城市建设档案馆存档的《建设工程施工合同》文本，该合同文本上的29－3条款是H公司书写的，没有证据证明该条款系经双方当事人协商一致。故应以一审举证期限届满前双方提交的同样内容的《建设工程施工合同》文本作为本案结算工程款的依据。一审判决按H公司提交的存档合同文本作为工程价款结算根据，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

评析探讨

本案属于典型的施工合同“黑白合同”结算案件，二审法院严格按照《施工合同司法解释》的规定进行了处理。长期以来，在我国建筑施工市场上，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，承包人与发包人签订两份合同的情况时有发生。社会上形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。黑白合同是我国建筑施工市场存在的一种不正常现象。当事人签订黑白合同的出发点有两方面：一是发包方为避免投标人围标、陪标、抬标、串标；二是发包人利用自己的优势地位，“逼迫”施工单位签订“不平等”的黑合同，具体表现为合同总价远低于白合同、垫资施工、指定分包商等。“黑白合同”的存在给建筑市场的正常竞争秩序带来了负面影响。

为了规范建筑施工市场的竞争秩序，取缔“黑白合同”的签订，《施工合同司法解释》第21条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。适用此条的前提是中标有效，只有在中标有效，依据招投标文件签订的“白合同”即正式合同才能具备合法有效的要件，才能作为结算的依据。如果中标无效，即当“黑合同”签订在中标之前时，构成虚假投标，应使用《招标投标法》第55条规定处理，即依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，应给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

《施工合同司法解释》第21条虽然在司法实践中大大方便了人民法院审理此类案件，但在理论上仍然存在一些问题。其一是，如前文所述，回避了黑白合同的效力问题；其二是，本条所预期的立法目的在现实生活中很难实现。为了达到充分保护承包人的利益，第21条有意地确立白合同作为结算依据。但以白合同作为结算工程价款的根据实际上并不一定能够真正保护承包人，发包人可以通过其他各种手段进行规避。比如，发包人为了防止投标人围标，一般会事先通过内部招标的方式确定中标人和中标价格，该中标价格甚至会远远低于拟建工程的成本价，并据此签订用于备案的白合同，然后再签订用于实际履行的黑合同。在此情况下，黑合同反倒有利于承包人。^[92]

主题案例2

株洲县L建筑工程公司与株洲A工具有限公司建设施工合同纠纷案^[93]

案情回顾

2005年6月28日、2005年7月5日、2005年8月2日，本案当事人株洲县L建筑工程公司（下称“L公司”）就一厂房办公楼、二厂房、辅助用房分别向本案当事人株洲A工具有限公司（下称“A公司”）发出三份《中标通知书》，之后，L公司与A公司就上述建设项目分别于2005年6月28日、2005年7月2日、2005年8月2日签订了三份《建设工程施工合同》，并予以备案。该三份合同的总造价暂为197．7万元，一厂房办公楼、二厂房、辅助用房的造价均为410元／米2。2005年7月2日，L公司与A公司就一厂房、二厂房办公楼、辅助用房及附属工程另行签订了《建设工程施工合同》，总造价暂为260万元。

合同签订后，L公司遂组织人员进行施工。期间，A公司支付工程款共计1　422　877．85元。后因工期延后以及工程款问题，双方发生纠纷。2006年7月3日，A公司以L公司非法转包工程、部分完工工程质量不合格、拒绝修复为由向L公司送达了解除合同通知，L公司表示同意解除合同。2006年7月7日，双方以及监理单位的工作人员一同在施工现场进行勘察，对L公司已完工程进行记录后，L公司的施工人员退出了施工场地。后双方就工程款结算发生分歧，2006年12月19日协议共同委托湖南JY审计事务所对决算进行审核。因L公司对审计结果有异议，双方不能协商一致，L公司遂向法院提起诉讼。

争议焦点

双方所签订的非备案合同的效力问题及工程价款的结算依据。

裁判意见

一审法院认为，本案当事人在协商一致的基础上于2005年7月2日签订的《建设工程承包合同》是双方真实意思表示。现双方已协议解除合同，对后续事宜应予履行自己的义务。A要求按照备案合同约定的价格计算原告的工程款。因该三份合同系双方恶意串通，为规避交付各种费用故意降低工程造价所签订，属无效合同。且合同对不同的建设项目却约定相同的价格，明显违反常规。第二份合同的签订时间在《中标通知书》发出的前3天，不符常理，有违《招标投标法》的规定程序。故对该三份合同不予采信。应依据2005年7月2日，双方就一厂房、二厂房办公楼、辅助用房及附属工程另行签订的总造价暂为260万元《建设工程施工合同》作为本案双方当事人结算的依据。

二审法院认为：本案属于司法实践中出现新类型的“黑白合同”或“阴阳合同”。即，本不属于《招标投标法》第3条规定需要必须进行的工程，但是建筑行业主管部门从自身管理出发，要求建设单位进行招投标，否则不予发放施工许可证。这种情况下，建设单位进行形式上的招投标，与承包人签订了合同并向有关部门备案，且这种形式上的备案合同的工程价款普遍较低。因为此种备案合同仅是为备案而订立的合同，不是实际履行的合同，不应适用《施工合同司法解释》第21条的规定，应以双方实际履行的施工合同结算工程款。因此二审法院同意一审法院以260万元《建设工程施工合同》作为本案双方当事人结算的依据的裁判意见。

评析探讨

根据黑合同的签订时间，可以将黑白合同区分为两种类型：一是，对于必须进行招投标的工程，招标人与投标人通过合法招投标程序签订中标合同后，双方再另行签订一份合同，对中标合同约定的实质内容作了变更约定。二是，对于必须进行招投标的工程，招标人与投标人在招标前进行实质性谈判，之后分别按照谈判的内容签订一份建设工程合同以及通过招投标程序的中标结果签订另一份建设工程合同。

对于黑白合同的效力，根据前文分析，在中标前签订的黑白合同均无效，在中标后签订则黑合同无效。原因在于：如果黑合同签订在中标之前，黑合同的一方成为中标人，这种情况属于典型的虚假招投标，当事人签订白合同并非实际履行合同，白合同的内容并非当事人的真实意思表示，因此签订的白合同无效。而黑合同则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。如果黑合同签订在中标之后，则会由于对合同的实质性条款即工程价款进行违反备案合同的修改而归于无效。^[94]

对于黑白合同中工程价款的结算依据，本案属于对于必须进行招投标的工程，招标人与投标人在招标前进行实质性谈判，之后分别按照谈判的内容签订一份建设工程合同以及通过招投标程序的中标结果签订另一份建设工程合同的情形。该情形下招投标活动属于典型的虚假招投标，当事人签订中标备案合同是纯粹为了应付有关部门的监管。此外，为了减少工程建设成本，中标备案合同的工程价款往往比双方通过谈判确定的工程价款要低。对于这种情形下的工程价款结算，不宜套用《施工合同司法解释》第21条的规定，原因在于，如果裁判者仍然认定白合同为有效合同，并以此作为发包人与承包人结算依据，毫无疑问，最终裁判结果必然会导致当事人的权利义务明显失衡。

那么在此情形下应如何确定工程价款结算的依据？有人提出，在工程完工后，若无工程质量问题，双方结算应按定额计价，并扣除利润部分。^[95]也有人提出，发包人与承包人签订白合同不是双方真实意思，不可能作为双方结算的依据，而双方此时所签订黑合同虽然是无效合同，但其价格的形成却是双方真实意思表示，参照黑合同的约定作为双方结算的依据较为公平合理。^[96]本书同意第二种观点。以黑合同价计算，不但可以达到尊重当事人意思自治原则，而且可以防止承包人低价揽得工程、再恶意推翻合同效力以获取市场利润的同时排斥竞争对手的不良现象蔓延，本案的裁判意见也支持了这种观点。

主题案例3

江西Z房地产开发有限公司与江西省G建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案^[97]

案情回顾

2002年6月6日，江西省J县人民政府（下称“J县人民政府”）与深圳市ZS投资实业有限公司（下称“ZS公司”）签订《J县政府大院开发及新区建设合同书》。2002年6月8日，ZS公司向J县人民政府出具授权委托书，委托本案当事人江西Z房地产开发有限公司（下称“Z公司”）全权负责该项目的开发、经营和建设。2002年6月12日，Z公司申请设立“J县政府大院开发行政中心建设项目总指挥部”（下称“指挥部”），并经J县工商行政管理局依法核准。指挥部分别于2002年9月1日、2003年2月25日、2003年3月10日与本案当事人G公司签订了三份《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，建设工程项目分别为J县行政中心建设工程县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆。合同约定的承包范围为土建工程（基础、主体、屋面、砌筑、塑钢窗、抹灰楼地面、水电安装等），三份合同的工程总价款为人民币1　424万元。

施工过程中，Z公司将合同约定的屋面、水电安装工程发包给江西省G建筑工程有限公司（下称“G公司”）施工。Z公司分别于2004年9月23日、2004年11月8日和2004年12月30日收到G公司递交的J县行政中心建设工程———档案馆、政府大楼、食堂、宾馆楼的工程决算书。2005年4月1日，指挥部向各施工单位发出通知，要求各施工单位尽快提供齐全有效的决算资料进入决算程序。至本案起诉之日止，Z公司共向G公司支付工程款人民币1　264万元。G公司单方提供的工程决算显示，Z公司尚欠G公司工程款12　102　895．8元。在工程结算中，G公司向Z公司分别递交了县政府大楼、档案馆、食堂及宾馆的工程决算书。双方签订的建设工程施工合同中关于工程竣工结算条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

因涉案工程款未结清，G公司起诉请求判令Z公司清偿工程款1　210万元及利息90万元。

争议焦点

发包人收到竣工结算文件一定期限内不答复，工程价款结算的依据。

裁判意见

一审法院认为，指挥部无法人资格，其民事责任由Z公司承担。本案双方当事人签订的建设工程施工合同中关于工程竣工结算条款约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《施工合同司法解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”Z公司收到G公司递交的工程决算书后，未在合同约定的时间内对决算问题提出任何异议。故判决Z公司向G公司支付工程款相应工程款及利息。

二审法院认为：适用《施工合同司法解释》第20条的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。本案不应适用第20条规定。但这并不意味着《建设工程施工合同》中通用条款第33条第3款的内容对双方当事人没有约束力，违反这一规定，仍应承担违约责任。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，Z公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。故一审判决在计算工程款数额和确认利息起算日期上有误，适用法律不当，依法应予纠正。

评析探讨

按照合同约定结算工程价款是工程结算的首要标准。^[98]一般情况下，工程经竣工验收合格后双方就应当结算，结算中一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益，为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可；合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为、保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《施工合同司法解释》第20条明确规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。体现了充分尊重合同当事人约定的原则。

但前述规定的适用是有前提条件的。在最高人民法院答复重庆市高级人民法院《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》^[99]时指出，适用第20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。本案中的建设工程施工合同是根据建设工程施工合同示范文本（GF－1999－0201）制定。由于该文本通用条款第33条（竣工结算）存在设计上的缺陷和漏洞，即未就如果出现发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后既不进行核实也不提出修改意见的情形加以明确的条款规定，而实践中建设工程施工合同双方当事人在使用该示范文本签订建设工程施工合同时，无论是发包人还是承包人，一般又都不会对“竣工结算”条款另行加以补充约定，因此，《施工合同司法解释》第20条以及上述《复函》是有一定根据的，复函的内容对相关司法解释起到了补充的作用，进一步明确当事人之间的约定是决定工程竣工结算文件作为工程结算依据的关键。

值得注意的是，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可……工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”应如何理解建设部的这一部门规章的规定与最高人民法院上述复函的内容之间的关系呢？根据这一规定，工程竣工结算文件经发包方与承包方确认，即可作为工程结算的依据。由此推定，即使发包方与承包方之间不存在复函中要求的约定的内容，但是对工程竣工结算文件进行了确认，也可以作为结算依据。最高人民法院的上述复函并不具备法律效力，但是对司法审判实践具有广泛的指导作用。如何处理该复函与部门规章之间的关系，需要法院审判时进一步衡量。

主题案例4

衡阳市XG公路建设开发有限公司与湖南HL建设集团有限公司建设工程合同纠纷案^[100]

案情回顾

2001年9月20日，本案当事人湖南HL建设集团有限公司（下称“HL公司”）在交纳了80　000元的工程投标保证金后，与本案当事人衡阳市XG公路建设开发有限公司（下称“XG公司”）签订《合同协议书》，约定：XG公司将省道1811线某工程第一合同段交由HL公司承包施工；工程总造价为23　561　934元，工期20个月；招标文件中的合同专用条款、通用条款等均是合同的组成部分，该专用条款约定拖期损失赔偿金10　000元／天，未付款额的利率0．05‰／天；XG公司同意HL公司将其中工程总量的35%分包给衡阳LX建设有限公司（下称“衡阳LX公司”）施工。工程于2001年11月26日开工，在施工过程中，XG公司根据51－B－45号变更令，将HL公司承包的部分工程交由衡阳LX公司施工，在HL公司的工程款中扣除145　348元，并对HL公司处以工程进度罚款190　900元。2003年9月28日，工程竣工通车后，XG公司退给HL公司75　000元罚款。2004年1月21日，双方当事人及监理三方就工程量、工程款支付等进行核对后，作出编号为2004－12的《中期支付证书》，确认HL公司完成的工程量造价为14　892　531元，XG公司实际支付工程款为14　456　289．68元，三方在《中期支付证书》中签字确认。2004年12月17日，XG公司出具交工验收报告一份，标明HL公司承建工程为合格工程。

2008年8月15日，湖南TS工程造价咨询有限公司受湖南省交通厅的委托就该工程作出了TS基审字［2008］第08号《竣工结算审核报告》，认定该工程送审造价14　892　531元，核减金额387　837．6元，审定工程造价14　504　693．40元。2008年11月3日，湖南省交通厅作出湘交审计［2008］34号《审计意见书》，认定资金到位不及时是导致工期延长的原因。2008年12月，湖南省交通建设质量监督衡阳分站出具《工作报告》，认定该工程为合格工程。

另查明，2010年12月27日，HL公司向XG公司发出询征函一份，要求其确认共欠工程款912　740．63元，XG公司于2010年12月30日答复，共欠HL公司工程尾款为4　703．70元。

2011年5月24日，HL公司提起诉讼，请求判决XG公司支付工程款624　815元，退还保证金80　000元，支付迟延退款、付款违约金324　778．75元。XG公司亦提起反诉，请求判决HL公司支付逾期完工违约金600　000元，未达到“优良工程”标准违约金145　000元和税金120　916元。

争议焦点

工程量及利息的计算问题。

裁判意见

一审法院认为HL公司与XG公司签订的《合同协议书》对工程款的支付时间未有明确约定，根据《施工合同司法解释》第18条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因HL公司于2003年9月28日完成全线工程，并交付使用，故XG公司应从该日起支付工程尾款，根据2004年1月21日经三方签字确认的编号为2004－12的《中期支付证书》，XG公司尚需支付HL公司436　241．40元，另XG公司还需退还投标保证金80　000元。HL公司提出XG公司还应退还违约罚款115　900元，由于双方在上述《中期支付证书》中对于违约罚款事项已签字认可，具备法律效力，故HL公司要求退还违约罚款的请求不予支持。XG公司根据51－B－45号变更令，将HL公司的部分工程交由衡阳LX公司施工，并扣除HL公司工程款145　348元，因该事项系衡阳市1811线公路建设公司与省道1811线改建工程监理组根据衡阳市委、市政府的要求所确定，XG公司并未收益，故HL公司提出应返还多扣的工程款的请求，不予支持。因XG公司资金不到位，导致工期延长，XG公司反诉要求HL公司支付拖期损失600　000元不予支持。由于该工程优良率未达到85%，根据合同约定，XG公司可从工程量中提取1%的工程支付款，即HL公司应支付XG公司148　925．30元，XG公司仅要求支付145　000元，予以支持。另XG公司要求HL公司支付税金120　916元，因未能提供证据证实，亦不予支持。综上两抵，XG公司应付给HL公司的款项为371　241．40元（436　241．40元＋80　000元－145　000元），该款应按湖南省交通厅湘交基建字（2001）326号文件中所确定利率0．05‰／天计付利息，对超出HL公司诉请利息324　778．75元的部分系当事人对民事权利的处分，应予以确认。

二审法院基本同意了一审法院观点。

评析探讨

本案主要涉及两个问题，一是工程量的计算问题；二是工程款利息的计算问题。

工程量的计算问题是一个专门性和技术性很强的问题，工程量的计算是否正确，直接影响到建设工程施工合同双方当事人的切身利益。《施工合同司法解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据该条规定，确定工程量的基本依据是施工过程中形成的签证。实践中，双方当事人在履行合同期间发生的手写、打印、复印、印刷的各种通知、证明、证书、工程变更单、工程对账签证、补充协议、备忘录、函件及经过确认的会议纪要、电报、传真等书面文件都可以作为结算工程量并进而作为当事人结算工程款的依据。一般情况下，发包人认为承包人实际施工量少于合同约定的，发包人应当承担举证责任；承包人认为其实际施工量多于合同约定量的，承包人应当承担举证责任，否则就属于承包人自身超图纸施工或工程不合格而返工的情况，不属于应由发包人承担工程价款的基础。在承包人认为其实际施工量多于合同约定量的而又无法直接提供书面文件加以证明的，如果承包人能够证明其增加的施工行为得到了发包人的同意，即使没有工程量变更的签证文件，也可以认定工程量发生了变化。

关于工程款的利息计算，从法理上看，利息属于法定孳息。所谓法定孳息，是指依照法律规定产生的收益物，又称间接孳息。^[101]孳息的法律意义在于确定孳息收取权。利息作为一种法定孳息，承担或者支付利息，是法律规定的一项附随义务，与当事人的付款责任同时产生。^[102]由于建设工程是按进度付款的，许多案件难以确定工程欠款发生之日，因此各级法院对拖欠工程款的利息应当从何时计付认识不一，掌握的标准也不统一。有的认为从一审法庭辩论终结前起算，有的认为从一审举证期限届满前起算，还有的从终审判决确定工程价款给付之日起算。从《施工合同司法解释》第18条规定来看，已经将利息作为一种法定孳息来对待，并明确了利息的计算起始日期：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”至于支付利息的计算标准，根据该《司法解释》第17条的规定，应以当事人约定的利息计算标准为准，在当事人没有约定的情况下，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。这样规定的意义在于：首先，建设工程施工合同本身属于私法调整的范畴，根据契约自由和私法自治的精神，应充分尊重当事人的意思自治；其次，在当事人没有约定的情况下，利息根据中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，体现了利率法定的要求，利率法定是中央银行法和商业银行法规定的基本原则。可以说，上述规定对各级人民法院审理利息计算的标准起到了统一作用。

主题案例5

包头市E工程有限责任公司与内蒙古拉布大林LC等建设工程合同纠纷案^[103]

案情回顾

2001年9月，本案当事人包头市E工程有限责任公司（下称“包头市E公司”）以9　256　592元的固定总报价取得内蒙古自治区粮食局“呼盟拉布大林LC建设项目”中标资格，并在投标书中保证：如一旦由于我方发生预算漏项、计算错误等所形成的风险，在不改变包括投标报价在内的所有投标承诺的前提下由我方承担。内蒙古自治区粮食局、内蒙古自治区发改委确认该工程中标单位及签订合同项目建设单位。同年9月17日，包头市E公司与本案当事人拉布大林LC签订《施工合同》，其中第23条第2、3款约定：合同价款采用固定价格方式确定，经建库办批准的工程变更可以调整。质量标准：优良。合同生效：交履约保证金后生效。包头市E公司向内蒙古自治区粮食局缴纳了履约保证金。

2003年9月18日，该储备库建设项目工程通过内蒙古建库办组织的竣工验收后，双方依据招投标文件、中标通知书及合同确定的固定价款9　256　592元结算。施工中，对于增加的工程量，根据包头市E公司所作的预算书，双方进行了结算。另在合同约定的项目之外，又发包给包头市E公司部分工程，该工程款双方也进行了结算。拉布大林LC给付包头市E公司三部分工程款共9　801　450元。

2005年7月15日，包头市E公司起诉称，该公司与拉布大林LC签订的《施工合同》约定采用固定总价9　256　592元，但在招标文件及合同中明确，工程价款可以调整。由于该工程招标概算与预算费用相差悬殊，该公司提出增加概算资金，监理单位也提出其承包的主体工程预算费用不足的意见。内蒙古自治区粮食局、内蒙古自治区发改委也多次向国家粮食局上报，但追加资金一直未到位。该公司为保证按时完工，进行了垫资。工程竣工验收后，该公司承建工程总价为16　029　192元，已付9　801　450元，尚欠6　737　742元。经其多次追要，拉布大林LC等均以国家未拨付为由拒付，造成该公司重大经济损失。故请求判令拉布大林LC支付尚欠工程款6　737　742元，并支付逾期付款违约金，赔偿经济损失。

争议焦点

建设工程施工固定总价合同工程造价鉴定问题。

裁判意见

两审法院均认为，固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格。双方当事人通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对建设工程的风险是预知的，并考虑到合同履行过程中可能引起价格变动的诸多因素，应当尊重当事人的意思自治。本案“呼盟拉布大林LC建设项目”是国家通过招投标的方式确定的建设承包方。招投标文件公开了承建该项目的一切前提和全部信息。《投标须知》特别提醒投标人：“投标人可以自行或与招标人联系对工程施工现场和周围环境进行勘察，以获取须投标人自己负责的有关编制投标文件和签署合同所需的所有材料。招标人和招标代理机构对投标人未踏勘现场而使其投标发生偏离不负任何责任；本合同价款采用固定价格方式。合同总价在合同履行过程中不再因市场因素、工程造价部门发布的调价因素进行调整。”因此，在当事人双方签订的《施工合同》固定价格没有变更仍然有效，拉布大林LC已依约付清合同价款的情况下，包头市E公司申请对其承包的土建工程造价进行鉴定，依据不足。因此判决驳回包头市E公司申请鉴定工程造价的请求。

评析探讨

固定价格合同是以相对固定的价格来完成合同中约定的工作内容。固定价格合同在合同约定的风险幅度范围内价格基本固定（不可调整），而在约定的风险幅度范围以外价格可以调整。固定合同价可分为固定合同总价和固定合同单价两种。固定总价合同的价格计算是以图纸及规定、规范为基础，工程任务和内容明确，发包人的要求和条件清楚，合同总价固定不变，即不再因为环境的变化和工程量的增减而变化。固定单价合同中确定的各项单价在工程实施期间不因价格变化而调整，而在每月（或每阶段）工程结算时，根据实际完成的工程量结算，在工程全部完成时以竣工图的工程量最终结算工程总价款。本案中涉及的合同属于固定总价合同，问题集中于固定总价合同的价款鉴定问题。

一般而言，建筑工程因风险较大和工程量的不稳定而常常引起工程造价的浮动，签订固定总价合同对于合同当事人而言显然面临着风险威胁。但固定总价合同之所以能够存在，原因在于其具有独特的优势：首先，工程造价易于结算，可以节省大量的核价工作。其次，对于发包人而言，工程量与价的风险主要由承包商承担。固定总价合同一经签订，合同履行过程中的价格上涨等风险均要由承包人承担。此外，承包人还要承担工程量风险。在固定总价合同中，发包人往往只提供施工图纸和说明，承包人在报价时要自己计算工程量和合同总价，工程量漏算、错算的风险也就由承包人承担。最后，承包人索赔机会少。发包人往往在合同中明确只有发包人变更设计和增减工程量时才可以调整合同价款，这样一来就使得承包人索赔的机会大大减少了，而发包人对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。^[104]总而言之，固定总价合同更能保护发包人的利益，也正是鉴于固定总价合同的这些特点，这类合同一般适用于合同履行周期短的小型工程及工程结构相对简单的工程。

实践中，签订固定总价合同后，因预算价格与实际造价产生悬殊，常会产生承包人要求工程造价鉴定的情况。对此，《施工合同司法解释》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持。据此，固定价款是合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整的价格，一方当事人不得请求对工程造价进行鉴定。所以，建设工程施工合同约定固定价款的，一方当事人不得请求对造价进行鉴定以调整价款。

这样规定的理由是，在工程招投标阶段，发包人往往会选择较低价格的投标者并与之签订合同。工程造价鉴定一般是按照国家定额，即国家强制标准计算工程价款，如果同意承包人、实际施工人的鉴定申请，则鉴定结论的价款有可能高于当事人之间约定的合同价款，这样对发包人明显不公，也会导致承包人、实际施工人用较低价格签订合同，按照国家定额结算工程款，扰乱建筑市场的正常秩序。^[105]因此，对于当事人在合同中约定了工程总价款，事后又申请造价鉴定的，不应予以支持。对于设计变更部分和工程量增减部分，如果当事人之间在合同中没有约定该部分工程价款的结算方式，发生纠纷后，可以由当事人之间再行协商，协商不成，人民法院可以参照合同约定的价款结算方法计算该部分工程价款，也可以通过工程造价鉴定，对该部分工程的价款进行鉴定。因此，在签订固定价格合同时，承发包双方都必须注重对合同中风险幅度范围的确定，以实现风险的合理分担。何种风险要归入可调的范围是双方协商谈判的焦点之一。合理风险范围的确定将对后期工程项目的顺利实施，合同的顺利履行提供必要保证。^[106]

主题案例6

X建设工程有限公司与L房地产开发有限公司总承包工程合同文件争议仲裁案

案情简介

本案申请人X建设工程有限公司（下称“X公司”）总承包本案被申请人L房地产开发有限公司（下称“L公司”）发包的工程，后因工程价款支付问题发生争议。申请人第三项仲裁请求为增加因钢材大幅上涨而产生的钢材差价款1　652　608．21元。主要依据是某省建设厅2003年7月15日下发的《关于调整钢材结算价格指导性意见的通知》和《某省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第27条关于因情势变更导致建材价格大幅上涨的，承包人可请求增加工程款的规定。被申请人不同意，认为工程为大包干工程，申请人所提依据并不具有强制效力。

争议焦点

情势变更原则在建设工程施工合同中的运用。

裁判意见

仲裁庭认为，本案《中标通知书》中有以下约定：（1）合同金额的承包范围如本通知书第3条所述并为大包干；（2）总承包人表示已对其于2002年5月22日重新提交之工程量清单内的工程项目及数量等进行复核，并确认上述工程量与合同图纸内所显示工程量之间可能存在的差异风险已被充分考虑，并同意放弃日后对此提出任何索偿申请的权利；（3）本工程的合同是以合同条件、合同图纸、合同工程规范和其他合同文件为基础的大包干形式合同。除不可预见费、暂定金额、指定金额、工程范围改变或根据合同条件明确规定外，承包金额不得以任何形式调整或变更。

本案《合同条件》第13条约定：除根据本合同条件的明确规定外，承包金额无论如何不得以任何方法调整或变更，同时受本合同条件第12条第（2）款所限，任何错误无论是否属于计算承包金额时的算术错误都应视为被双方接受。承包金额，将不受薪金、物料的成本、货币兑换率或政府因上述的工资、物料、汇率波动而发出的指令、公告或通知的影响而作出进一步修订。

由上述合同约定可见，本案合同金额是大包干金额，并排除了对物料价格进行调整的可能性。对申请人提出情势变更的理由。仲裁庭认为，首先，《合同法》没有规定情势变更制度，此主张没有法律依据。其次，只有在极端的情况下，情势变更或类似原则才可能被援引来悖离双方合同中的约定，一般的商业风险不能等同于情势变更。而本案中申请人要求被申请人支付钢材补差价，但却未提供任何证据证明当时的钢材价格波动已经使得履行合同严重不公平或无法继续履行而必须进行变更；且钢材涨价不属于《中标通知书》第7条约定的“不可预见费、暂定金额、指定金额、工程范围改变或根据合同条件明确规定”的除外情形。仲裁庭并且注意到，某省建设厅下发的政策文件仅是行政指导性政策意见，不具有法律强制性效力，更不具有可变更具体合同约定的效力。

因此，仲裁庭对申请人要求被申请人支付钢材差价款的请求不予支持。

评析探讨

情势变更，是民法上非常重要的一个原则。其中，情势是指合同成立时的社会环境或作为合同基础的一切客观情况；变更则是指发生了重大的异常变化。情势变更，指合同有效成立之后，产生合同效力的合同基础或环境，因不可归责于当事人的事由发生了当事人不能预料、不能防止的变化，若继续履行原有合同，将显失公平，违背诚实信用原则，在此情况下，允许变更或解除合同，并免除责任。^[107]其目的在于消除因合同的基础发生变化而产生的不公平后果。2009年2月9日最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》。该解释第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。”房地产开发是一个高风险、高回报的行业，施工期间建筑材料价格出现异常波动，能否适用情势变更原则是实践中为当事人密切关注的问题。对此，有学者认为，对于建筑材料价格上涨部分，原则上应当属于商业风险，不作调整，除非是个案显失公平。^[108]也有学者提出可以适用情势变更。^[109]因为在施工合同履行过程中，无论是总价包干合同，还是固定单价包干合同，与合同签订时的市场材料价格或造价管理机构颁布的信息价这一合同基础或环境（即情势）相比，建筑材料价格异常上涨这一客观事实（即变更）使合同赖以成立的价格基础发生了根本性的变化，而且该上涨系国内外各种因素导致的，并非由发承包双方或一方引起，发、承包双方在工程发包（含直接发包或招标发包）时都无法预见，如果继续按原施工合同约定的合同价款履行，承包方所获显著低于成本，也就是该项交易严重亏损，遭受较大经济损失时，可以认定为显失公平。

建设工程施工合同中，当事人可能会通过诸如“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”等约定试图来排除情势变更原则的适用。对此，本书认为，情势变更原则有其严格的法定的适用条件，是法定的原则，其适用本身是对合同约定的调整。因此，当事人无法通过约定排除情势变更原则的适用，一旦发生了建筑材料价格异常波动并且符合了情势变更原则的适用条件，如坚持按约定处理，明显会导致合同显失公平，这种情况下应根据《合同法》第54条的规定，该约定属于可撤销的内容，承包人应当在1年期间内行使撤销权。但由于撤销权是除斥期间，如果承包人未按期行使撤销权，则不能以价格异动等为由要求调整合同造价。