建设工程施工合同条款分析

1．分析内容

工程范围、合同价格、工期要求和顺延条件、质量控制、索赔条款及干扰事件规定、违约责任程序规定。

2．合同缺陷修正（遗漏补充、歧义解释）

合同缺陷是指合同文件规定的不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。它包括商务条款中的缺陷和技术规程以及图纸中的缺陷。

（1）合同条款用语含糊、不够准确，难以分清双方的责任和权利。

（2）合同条款中存在漏洞，对实际可能发生的情况未做预料和规定，缺少某些必不可少的条款。

（3）合同条款之间存在矛盾，即在不同的条款中，对同一问题的规定或要求不一致。

（4）合同条文不全、错误、矛盾、有二义性，设计图纸使用技术规范错误等。

（5）对合同一方要求过于苛刻、约束不平衡，甚至发现某些条款是一种圈套，某些条款中隐含着较大风险，也应按照合同缺陷进行处理。

合同缺陷的解决往往是与施工索赔联系在一起的。

合同缺陷的修正包括漏洞补充和歧义解释。

1．漏洞补充

合同漏洞是指当事人应当约定的合同条款而未约定或者约定不明确、无效和被撤销而使合同处于不完整的状态。为鼓励交易、节约交易成本，法律要求对合同漏洞应尽量予以补充，使之足够明确、清楚，达到使合同全面适当履行的条件。根据《合同法》第61条、62条的规定，补充合同漏洞有以下3种方式：

（1）约定补充。当事人享有订立合同的自由，也就享有补充合同漏洞的自由。因此，《合同法》规定，当事人可以通过协议补充合同漏洞。即当事人对合同的疏漏之处按照合同订立的规则，在平等自愿的基础上另行协商，达成一致意见，作为合同的补充协议，并与原合同共同构成一份完整的合同。

（2）解释补充。解释补充是指以合同的客观内容为基础，依据诚实信用原则并斟酌交易惯例对合同的漏洞作出符合合同目的的填补。解释补充分为两种：

1）按照合同有关条款确定。合同条款虽可相互独立，但更相互关联。例如，履行方式条款与履行地点条款、合同价款等就存在较为密切的联系。如果履行地点不明，但合同规定了履行方式，就有可能从中确定履行的地点。

2）根据交易习惯确定。此处的交易习惯既包括某种行业或者交易的惯例，也包括当事人之间已经形成的习惯做法。

（3）法定补充。在由当事人约定补充和解释补充仍不足以补充合同漏洞时，适用《合同法》关于法定补充的规定。所谓法定补充，是指根据法律的直接规定，对合同的漏洞加以补充。现分述如下：

1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。质量等级要求不明确的，最低应当按质量合格的标准进行施工，不允许质量不合格的工程交付使用。如发包方要求质量等级为优良的，承包方可适时主张优质优价。

2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。工程价款不明确的，根据国家建设标准定额进行计算。

3）合同工期不明确的，除国务院另有规定的以外，应当执行各省、市、自治区和国务院主管部门颁发的工期定额，按照工期定额计算得出合同工期。法律暂时没有规定工期定额的特殊工程，合同工期由双方协商。协商无效的，报建设工程所在地的定额管理部门审定。

4）付款期限不明确的，则开工前发包方即应支付进场费和工程备料款；根据承包方的工作报表，经审核后即应拨付工程进度款，以免影响后续施工；工程竣工后，工程造价一经确认，即应在合理的期限内付清。

5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

2．歧义解释

合同应当是合同当事人双方完全一致的意思表示。但是，在实际操作中，由于各方面的原因，如当事人的经验不足、素质不高、出于疏忽或是故意，对合同中应当包括的条款未作明确规定，或者对有关条款用词不够准确，从而导致合同内容表达不清楚。表现在：合同中出现错误、矛盾以及二义性解释；合同中未作出明确解释，但在合同履行过程中发生了事先未考虑到的事；合同履行过程中出现超出合同范围的事件，使得合同全部或者部分归于无效等。一旦在合同履行过程中产生上述问题，合同当事人双方往往就可能会对合同文件的理解出现偏差，从而导致双方当事人产生合同争议。因此，如何对内容表达不清楚的合同进行正确的解释就显得尤为重要。

（1）解释原则。根据工程施工合同的国际惯例，合同文件间的歧义一般按“最后用语规则”进行解释，合同文件内歧义一般按“不利于文件提供者规则”进行解释。前者是FIDIC在合同文件的优先解释顺序中确立的规则，即认为“每一个被接纳的文件都被看作一个新要约，这样最后一个文件便被看作为收到者以沉默的方式接受”，也就是后形成的合同文件优先于先形成的合同文件。后者为英国土木工程师学会制定的新版施工合同文本NEC确立的规则，实质是对定式合同的一种限制，作为一方凭借自己的实力将有歧义条款强加给另一方的一种平衡。《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”由此可见，合同的解释方法主要有：

1）词句解释。即首先应当确定当事人双方的共同意图，据此确定合同条款的含义。如果不能作出明确解释，就应当根据与当事人具有同等地位的人处于相同情况下可能作出的理解来进行解释。其规则有：

①排他规则。如果合同中明确提及属于某一特定事项的某些部分而未提及该事项的其他部分，则可以推定为其他部分已经被排除在外。例如，某承包商与业主就某酒楼的装修工程达成协议。该酒楼包括2个大厅、20个包厢和1个歌舞厅，在签订的合同中没有对该酒楼是全部装修还是部分装修作出具体规定，在招标文件工程量表中仅仅开列了包括大厅和包厢在内的工程的装修要求，对歌舞厅未作要求。在工程实施过程中双方产生争议。根据上述规则，应当认为该装修合同中未包含歌舞厅的装修在内。

②合同条款起草人不利规则。虽然合同是经过双方当事人平等协商而作出的一致的意思表示，但是在实际操作过程中，合同往往是由当事人一方提供的，提供方可以根据自己的意愿对合同提出要求。这样，他对合同条款的理解应该更为全面。如果因合同的词义而产生争议，则起草人应当承担由于选用词句的含义不清而带来的风险。

③主张合同有效的解释优先规则。双方当事人订立合同的根本目的就是为了正确完整地享有合同权利，履行合同义务，即希望合同最终能够得以实现。如果在合同履行过程中双方产生争议，其中有一种解释可以从中推断：若按照此解释合同仍然可以继续履行，而从其他各种对合同的解释中可以推断出合同将归于无效而不能履行，此时应当按照主张合同仍然有效的方法来对合同进行解释。

2）整体解释。即当双方当事人对合同产生争议后，应当从合同整体出发，联系合同条款上下文，从总体上对合同条款进行解释，而不能断章取义，割裂合同条款之间的联系来进行片面解释。整体解释原则包括：

①同类相容规则。即如果有2项以上的条款都包含同样的语句，而前面的条款又对此赋予特定的含义，则其他条款所表达出来的含义可以推断出和前面一样。

②格式条款优先于非格式条款规则。即当格式合同与非格式合同并存时，如果格式合同中的某些条款与非格式合同相互矛盾时，应当按照非格式条款的规定执行。

3）合同目的解释。即肯定符合合同目的的理解，排除不符合合同目的的解释。例如在某装修工程合同中没有对材料防火阻燃等要求进行事先约定，在施工过程中，承包商采用了易燃材料，业主对此产生异议。在此案例中，虽然业主未对材料的防火性能作出明确规定，但是根据合同目的，装修好的工程必须符合我国《消防法》的规定。所以，承包商应当采用防火阻燃材料进行装修。

4）交易习惯解释。即按照该国家、该地区、该行业所采用的惯例进行解释。运用交易习惯解释时，应遵循以下规则：

①必须是双方均熟悉该交易时，方可参照交易习惯。

②交易习惯是双方已经知道或应当知道而没有明确排斥者。

③交易习惯依其范围可分为一般习惯、特殊习惯及当事人之间的习惯。在合同没有明示时，当事人之间的习惯应优先于特殊习惯，特殊习惯应优先于一般习惯。

5）诚实信用原则解释。诚实信用原则是合同订立和合同履行的最根本的原则，因此，无论对合同的争议采用何种方法进行解释，都不能违反诚实信用原则。

（2）土木工程对合同文件解释的惯例。

1）合同文件优先顺序。如建设工程施工合同示范文本中规定的解释顺序为：

①施工合同协议书；

②中标通知书；

③投标书及其附录；

④施工合同专用条件；

⑤施工合同通用条件；

⑥标准、规范和其他有关的技术文件；

⑦图纸；

⑧工程量清单；

⑨工程报价单或预算书。

双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。

2）第一语言规则。当合同文本是采用两种以上的语言进行书写的，为了防止因翻译问题造成两种语言所表达出来的含义出现偏差而产生争议，一定要在合同订立时预先约定何种语言为第一语言。这样，如果在工程实施时两种语言含义出现分歧，则以第一语言所表达出来的真实意思为准。

3）其他规则。

①具体、详细的规定优先于一般、笼统的规定，详细条款优先于总论。

②合同的专用条件、特殊条件优先于通用条件。

③文字说明优先于图示说明，工程说明、规范优先于图纸。

④数字的文字表达优先于阿拉伯数字表达。

⑤手写文件优先于打印文件，打印文件优先于印刷文件。

⑥对于总价合同，总价优先于单价；对于单价合同，单价优先于总价。

⑦合同中的各种变更文件，如补充协议、备忘录、修正案等，按照时间最近的优先。例如，某承包商对某办公楼装饰工程施工递交了投标书，招标文件规定合同采用的是单价合同。其投标报价为800万元，其中营业大厅的正确报价为100万元。但是，在投标书中，以阿拉伯数字表示的是1000000元，但由于疏忽，将价格的文字表达误写成一千元。结果，业主根据价格的文字表达优先于阿拉伯数字表达，单价合同中单价优先于总价的解释惯例，按照最低报价原则将装饰工程以700．1万元的标价向承包商授标。而承包商拒绝承包该工程，因此，业主没收了其16万元的投标保证金。当然，此时承包商可以运用诚实信用原则与业主进行谈判，争取将合同价格定为800万元。但是，承包商必须承担因自身过错而造成的损失。