建设工程施工合同效力及其后果

第二节　建设工程施工合同效力及其后果

主题案例1

杭州萧山L涂料厂与浙江B家纺有限公司施工合同案^[50]

案情回顾

2006年12月15日，本案当事人B公司、L涂料厂订立一份《环氧地坪涂料承包合同》，约定由L涂料厂为B公司厂房二、三层的地坪做环氧地坪涂料，工期为2006年12月30日进场，2007年1月30日完工。双方另对涂料面积、数量、工程价款及其支付方式作出约定。

在合同履行过程中，因L涂料厂的施工质量达不到B公司的要求，且未按施工进度完工，B公司遂于2007年5月24日致函L涂料厂，要求L涂料厂务必于2007年6月1日前完工，且质量必须达到“浙江Y窗饰材料有限公司涂层车间环氧树脂工程”同等标准。由于L涂料厂未按要求完工，B公司于同年6月23日致函L涂料厂，以L涂料厂未能在6月1日前交付工程，已构成根本违约为由，通知即日起解除双方订立的承包合同。2007年6月12日，B公司自行委托浙江F检测集团股份有限公司出具专家意见书，结果表明B公司车间内的环氧树脂地坪质量指标达不到Y公司车间工程的标准，且差距较大，B公司为此次专家意见花去鉴定费22　000元。

2007年8月21日，B公司诉至法院，请求判令L涂料厂赔偿B公司鉴定费用、返工损失、资产闲置损失等。在一审法院审理过程中，法院依B公司申请，委托浙江省JL科学研究院对涉案地坪质量进行了鉴定，认定受鉴地坪所用涂料不是环氧地坪涂料，即受鉴地坪所用涂料质量不符合合同要求。B公司为此次鉴定另花去鉴定费35　000元。在一审过程中，L涂料厂提起反诉，请求判令B公司支付工程款及赔偿损失共计415　701元。一审法院查明，L涂料厂未取得承包环氧地坪涂料的相应施工资质。

争议焦点

（1）施工承包方未取得相应资质对建设工程施工合同效力的影响；（2）建设工程施工合同无效且工程经验收不合格时各方责任的承担。

裁判意见

一审法院认为：根据《施工合同司法解释》第1条，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效，因此确认B公司与L涂料厂签订的《环氧地坪涂料承包合同》无效。对于B公司要求L涂料厂赔偿其因延期竣工导致的资产闲置损失，因该等损失属间接损失，与合同无效所造成的损失无关，法院不予支持。对于B公司主张的返工损失，根据上述《司法解释》第3条第2款规定，由于B公司将涉案工程发包给无施工资质的单位施工，其对工程不合格也有过错，因此该损失应当由B公司自身承担。对于B公司花去的鉴定费，其中的22　000元系B公司为确定涉案工程质量与邻近的Y公司工程质量标准是否一致而产生，因双方签订的合同中并未约定这一质量标准，故B公司为此花去的费用与本案缺乏关联性，法院不予支持。而对于B公司在诉讼中花去的鉴定费35　000元，因鉴定结论认为涉案工程的质量不符合合同要求，故该笔费用应当由被告L涂料厂承担。对于L涂料厂反诉B公司赔偿工程款及损失的部分，法院认为，根据《施工合同司法解释》第2条，建设工程施工合同无效的，承包人的工程价款主张只有在建设工程经竣工验收合格后方可得到支持，但本案中的工程质量不符合合同要求，故法院不予支持。据此，一审法院判决：①L涂料厂赔偿B家纺有限公司鉴定费35　000元；②驳回B公司的其他诉讼请求；③驳回L涂料厂的反诉请求。

二审法院维持了一审判决。

评析探讨

本案的焦点在于施工合同无效且工程经验收不合格时的工程款结算。如基本原理部分所述，《合同法》第58条对合同无效的处理原则是折价补偿、各方按过错程度承担缔约过失责任。《施工合同司法解释》第2条和第3条以涉案工程是否合格为标准，分别规定了两种情形下发包方与承包方各自的责任承担。这种区分实际上考虑到了承包方的过错程度，不失为一种公允的制度设计。虽然对于这两个条文，特别是第2条，理论和实务界仍有诸多诟病之处（详细分析见下文对“衡阳T建筑工程有限公司与衡阳市K房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”的评析探讨），但相对而言，第3条的规定较好地体现了民法的公平原则和《合同法》第58条的立法原意，在实践当中的争议也较第2条为少。

首先，《施工合同司法解释》以工程经竣工验收是否合格为标准来判断是否支持承包方折价补偿的主张，符合交易实际。根据《合同法》第279条，工程不合格的，不得交付使用，因此该工程也就不具有任何使用价值和交换价值，“折价补偿”也就无从谈起。

其次，第3条对于工程不合格时的承包人赋予了一次补正的机会，与《合同法》及《建设工程质量管理条例》的有关规定一致。根据该条文，涉案工程经验收不合格，但经修复后再次竣工验收合格的，承包方仍有权主张发包人支付工程价款，但承包方应当承担修复费用。该规定是对《合同法》第262条有关“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理责任”规定在建设工程施工合同中的具体体现，也与《建设工程质量管理条例》第32条规定的施工单位的返修责任相一致。由此可见，第3条的立法原意为：建设工程施工合同最主要的对待给付义务是承包方按时保质完成施工，发包方依约足额支付工程款。虽然施工合同无效，但只要承包方履行了其主给付义务，法律应当支持其对工程价款的主张；工程不合格的，承包方有义务进行修复，且由于修复费用系承包方过错而导致，故修复费用应当由承包方负担。这体现了按过错程度承担责任的原则。在本案中，由于原告方在司法鉴定后自行铲除了不合格的地坪，故不存在被告方修复的问题。

最后，第3条考虑到了发包方自身过错的情形。与第2条忽略了发包人的过错不同，第3条规定“发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，虽然有武断地默认发包人必定负次要责任之嫌，^[51]但符合《合同法》第58条规定和公平原则，相较实践中争议颇多的第2条仍略胜一筹。在本案中，发包人明知或应知承包人不具备相应资质而仍然发包，对合同无效以及因工程不合格造成的损失也有过错，因此法院判定其应承担相应的责任，对其所主张的返工损失遂不予支持。

主题案例2

重庆L房地产开发有限公司诉邻水县H工程建设有限责任公司建设工程施工合同案^[52]

案情回顾

重庆市X建筑工程有限责任公司（下称“X公司”）为本案当事人L公司的关联公司。2003年8月2日，L公司与X公司签订FX大厦“建设工程施工合同”，约定由X公司承包FX大厦建设工程，工程于2003年8月15日开工，于2004年8月15日竣工。

同日，X公司与本案当事人H公司签订“企业合作经营协议”，确定双方合作事宜，以X公司名义办理施工手续，具体施工由H公司组织完成，H公司使用X公司印章应征得其同意且只适用于政府相关部门的事务，不能用于社会采购、租赁等活动。同日，L公司与H公司签订“FX大厦工程承包合同补充协议”，确认：本工程主合同以X公司名义签订，实际生产、经营由H公司全权负责。

2003年9月17日，以L公司为甲方、H公司为乙方、X公司为丙方，又签订“三方联合协议”，再次确认甲方为项目发包人，乙方为实际承包人，工程决算主体为甲方和乙方。上述协议签订后，FX大厦工程于2003年10月30日开工。2004年8月4日，L公司、H公司及监理方形成“会议纪要”，明确工程于2004年10月30日前组织预验收，在11月15日前竣工验收。

FX大厦工程最终于2005年6月30日才完成竣工验收，2005年6月20日重庆市公安局沙坪坝区分局消防处出具消防验收合格意见，确认FX大厦消防验收合格。

L公司认为：由于H公司竣工验收迟延，导致L公司无法按照与购房者签订的商品房买卖合同约定的时间交房和办证，并因此向购房者支付违约金。该损失系由H公司造成，故诉请人民法院判令H公司赔偿该经济损失。

争议焦点

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同的效力及法律责任承担。

裁判意见

两审法院均认为：L公司名义上与X公司签订建设工程施工合同，实际由H公司完成全部工程，并由双方以协议方式最终确立建设工程合同关系，其实质为H公司借用X公司的建筑资质承揽建设工程，此种行为为《建筑法》所禁止。因此，双方所签“建设工程施工合同”违反《建筑法》的强制性规定，应确认为无效合同。依照《合同法》第58的规定，根据双方导致合同无效的过错，判决H公司赔偿L公司部分经济损失。

评析探讨

本案为典型的无施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的案例，其合同效力及法律责任分析如下：

我国《建筑法》第13条明确禁止没有资质或低于最低级别资质的施工人要求订立建设工程合同。另据《施工合同司法解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同属于《合同法》第52条第五项规定的因违反法律、法规强制性规定的情形，因此应当认定为无效。本案中实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，该合同违反法律、法规强制性规定的情形，因此为无效合同。

从法理上讲，无效的建设工程施工合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人期望的利益目的，但并不是不发生任何法律后果。^[53]对此，《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但是，具体到建设工程施工合同，因其合同标的的特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。^[54]也就是说，施工合同确认无效后，发包方一般不能返还，只能根据《合同法》第58条的规定通过折价补偿的方式来支付工程价款，由过错的一方承担自己相应的责任。本案中，H公司借用X公司的建筑资质承揽建设工程，导致建设工程施工合同无效，并且导致工程不能如期完工，H公司属于有过错一方，因此应由H公司赔偿L公司相应经济损失。

主题案例3

JS商务港（南通）有限公司诉冶金公司建设工程施工合同案^[55]

案情回顾

2004年1月14日，本案当事人JS商务港（南通）有限公司向南通建筑工程总承包有限公司、S工程开发总公司、江苏南通L建设集团有限公司（下称“L公司”）和本案当事人冶金公司发出了“JS（南通）GJ港（一期）工程施工招标文件”。同年1月26日至28日，上述四公司向JS公司发出了投标书。南通市招投标办公室接受JS公司的委托，委派了专家参与议标。三位专家会同JS公司于2004年1月29日议标得出结论：L公司为评标第一名。但JS公司未当场定标，嗣后也未在其中确定中标者。2004年2月9日，JS公司向冶金公司发出了“中标通知书”。2004年2月15日，JS公司与冶金公司签订了JS（南通）KG采购中心（一期）施工承包合同。双方订立合同时，JS公司并未办理该项工程立项审批等手续。

2004年3月18日，JS公司取得“建设用地规划许可证”，并经南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。2004年11月19日，JS公司向冶金公司发出解除合同的通知，称：“现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构，且江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履约期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的JS（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。”

2005年6月21日，JS公司诉至法院，称该合同签订时，JS公司尚未办理该工程的相关手续，也未通过招标的方式确定冶金公司为中标人。现该工程的规划已经修改，施工设计也改为钢筋混凝土结构，故双方所签订的合同已无法履行。本案工程项目因总价款达3　000万元人民币，应属强制招投标范围，冶金公司未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了《招标投标法》的规定，中标无效，承包合同也无效。请求法院确认承包合同无效，判令冶金公司退还预付款300万元。

争议焦点

（1）工程是否属于强制招标范围的判断；（2）发包人采用招投标程序后，与中标者之外的投标人签订的合同效力。

裁判意见

两审法院均认为：讼争工程是否属于国家强制规定的招投标调整范围只能以招投标法律、行政法规为依据。按照《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，JS公司所建的GJ港一期工程并非属于“公用事业项目”，故其称该项目为涉及“公共安全的公用事业”而属于国家强制规定的招投标调整范围的上诉理由缺乏法律依据。JS公司虽然采用邀请投标的方式对工程进行自主招标，但其在二审庭审中陈述系因公司自身管理原因最终未与评标委员会所确定的中标人签订合同，而是径行向冶金公司发出中标通知书并签订合同，JS公司如因对投标单位所存在的违反诚实信用原则的行为而承担相应的民事责任并不能导致其与冶金公司的合同无效，因该合同没有违反招投标法律、行政法规所规定的合同无效的禁止性规定，故应认定有效。判决驳回JS公司的诉讼请求。

评析探讨

本案的争议焦点是：本案所涉工程是否属于国家法律、行政法规强制规定的招投标调整范围；如不属于此范围，在JS公司采用招投标程序后，与中标者之外的投标人签订的合同效力。

强制招标，是指法律规定某些类型的采购项目，凡是达到一定数额的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。^[56]对于建设工程项目，出于对国家利益、社会公共利益的考虑，《招标投标法》第3条规定了强制招标的项目，基本原理已述及。本案中，JS公司所建的GJ港一期工程并非属于“公用事业项目”，亦非使用“国有资金”、“国外贷款及援助资金”，因此该项目不属于强制招投标范围。

对于属于强制招标投标范围的建设项目，如未进行招标投标或者中标无效的，根据《施工合同司法解释》第1条规定，该合同无效。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的规定，具体指建设工程施工合同中违反《招标投标法》的强制性规定。^[57]因此，对于不属于强制招标投标范围的工程项目，其合同效力不受该条规定约束。本案中JS公司对工程进行自主招标，未与评标委员会所确定的中标人签订合同，而与中标人以外的人签订合同的行为不能依据解释第1条认定为无效，应认定有效。

主题案例4

衡阳T建筑工程有限公司与衡阳市K房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案^[58]

案情回顾

本案当事人衡阳市K房地产开发有限公司（以下简称K公司）为开发坐落于衡阳市蒸湘区的某项目，于2006年11月、2007年1月分别与衡阳T建筑工程有限公司（以下称“T公司”）签订了《建设工程承包合同》，约定由T公司完成某项目第1、2、6、7栋的土建、水电安装、消防、防雷设施安装等全部工程项目。合同对施工标准、承包方式、工期、工程款金额及支付方式等均作出了约定。T公司在接到K公司于2007年5月11日和6月19日发出的开工通知后立即进场施工。在施工期间，由于K公司的各种规划、施工手续均未办理，亦未提供正规施工图给T公司，导致T公司停工、复工多次。2007年10月25日，T公司与K公司另行签订了《建设工程施工合同》用于报建。此后，在施工过程中，T公司因工程款支付问题与K公司发生争议，期间又多次停工、复工。2008年4月至2010年6月，T公司承包的某项目各栋均陆续竣工并经验收合格。此后，双方因工程款及违约责任、违约金的支付等产生纠纷，T公司遂诉至法院。

争议焦点

（1）建设项目未依法进行招标对施工合同效力的影响；（2）施工合同无效且工程经竣工验收合格时各方责任的承担。

裁判意见

两审法院均认为：T公司与K公司于2006年11月17日签订的《建设工程承包合同》是双方的真实意思表示，但上述合同所涉工程项目未进行招投标，违反了《招标投标法》第3条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第（五）项中规定的“商品住宅必须进行招标”的强制性规定，该合同应确认无效。K公司作为建设单位，明知商品住宅必须进行招标而未进行招标即将工程发包给T公司，导致合同无效，K公司应承担主要责任，T公司作为施工单位，明知该工程必须进行招标，却为自身利益服从K公司的安排，不依法定程序进行招投标，导致合同无效，T公司应负次要责任。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，故本案应适用双方所签订的《建设工程承包合同》的约定计算工程价款。对于工程违约金，因合同无效，且双方对合同无效均有责任，故各自的损失由各自负担。据此判决K公司支付T公司工程欠款1　275　529．49元。

评析探讨

关于判断一个建设项目是否属于依法须进行项目招标的范围，《招标投标法》第3条给出了原则性标准。但该条同时也指明，“法律或国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”因此，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第5项“商品住宅，包括经济适用房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”及第7条当中的具体判定标准，均应当被视为纳入了《招标投标法》第3条的法律强制性规范当中，违反该规定的建设工程施工合同依法应当被认定为无效。

施工合同无效后，双方应当各自承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的主要内容是损害赔偿，赔偿的范围包括信赖利益的损失，即当事人相信合同能够有效成立，但因合同不成立、无效或者被撤销而受到的损失。^[59]因此，与违约责任的归责采取以严格责任为主的原则不同，合同被宣告无效后，各方缔约过失责任的承担应采取过错责任原则，即根据各自的过错承担相应的责任。《合同法》第58条有关合同无效或被撤销后“有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”即体现了此种精神。除此之外，合同被确认无效之后，合同当事人还将产生互相返还、折价补偿等法律后果。

在本案中，涉案工程未依法进行招标，因此被法院认定为无效。在责任的承担上，法院根据案情和双方的过错程度，判定作为发包方的K公司承担主要责任，而作为承包方的T公司承担次要责任。法院通过判定T公司自行承担误工损失的方式体现了T公司的“次要责任”，但在如何确定K公司的“主要责任”上，法院根据《施工合同司法解释》第2条，仅判令K公司支付工程价款，而未判令支付任何惩罚性赔偿，这既与“按双方过错程度承担相应责任”的原则不符，也与《合同法》第58条的立法原意相悖。由此可见，该《司法解释》第2条虽为目前法院处理无效建设工程合同案件所适用的主要规范，但其对双方当事人利益的平衡并未完全贯彻为《民法通则》所承认的公平原则。

《施工合同司法解释》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本书认为，本条的规定对于缓解因法律规定不明导致部分疑难案件难以定论的现象助益良多，但不可否认的是，本条的规定仍然较为单薄，如法院出于便利裁判的目的机械适用，必然会导致不符合公平原则的情形出现。

第一，本条规定的折价补偿的模式不尽合理。本条实际上是《合同法》第58条所规定的“合同无效后，不能返还的，应当折价补偿”原则在建设工程施工合同当中的具体体现。但折价补偿的方式是否应当参照合同约定的工程价款，则值得商榷。在实践中，建设工程施工合同被宣告无效后的折价补偿方式一般以当地确定的工程定额标准，通过鉴定来确定建设工程价值。这种方式虽然计算简单，效率较高，但工程定额本身并不能完全反映出建设工程的实际价值，因此实践中许多施工合同当事人改采“按实结算”的结算方法，即根据购买建筑材料、运输、施工安装、人员工资、水电费用等项目的实际发生额来鉴定建设工程的实际价值。^[60]本书认为，这种按实结算方式体现了建设工程的真实价值，按实结算的折价方式与《合同法》第58条之“折价补偿”的精神与公平原则的内涵最为相符，也避免了“以工程定额为标准，通过鉴定确定价值”模式下权力机构寻租的风险。综上，在合同被认定为无效的情形下，折价补偿的方式应当体现双方当事人信赖利益的实际损失，即发包人应当补偿承包人因信赖于合同之效力履行合同从而产生的成本，而不能拘泥于已经自始不发生效力的合同条文来确定补偿的金额。显然，按实结算的方式相较参照合同约定价款的方式更能够体现承包人的实际损失，而第2条仅规定了“参照合同约定支付工程款”，不仅不符合“折价补偿”的原意，在处理机制上也不够灵活。

第二，本条规定忽视了发包方的权利。第2条仅赋予了承包方主张工程价款的权利，却未对发包方的权利予以平衡，有失偏颇。基于公平原则，该条文应当明确规定发包方对承包方主张的金额有异议权，也可以将“发包方对承包方的主张无重大分歧”作为支持承包方主张的前提条件。如此既可实现双方的利益平衡，也可节约司法资源。

第三，本条规定未考虑双方的过错因素。如上文所述，根据《合同法》第58条的精神，合同无效后，双方除折价补偿外，还应当根据各自的过错程度承担相应的责任。在建设工程施工合同因违反法律强行性规范而被宣告无效的案件中，发包人和承包人一般均存在过错。在承包人不具备施工资质或超越资质承包工程的案件中，一般认定承包人过错程度较大，应负主要责任，而发包人明知或应知承包人欠缺资质而仍然发包，也应负一定的过错责任。在发包人未按规定招标的案件中则相反：发包人有主要过错，而承包人明知或应知发包人未按规定招标而仍然承包，也有一定过错。第2条在制度设计上应考虑到双方的过错因素，对利益的平衡进行更加合理的规范。《司法解释》第3条规定了在施工合同无效且涉案工程经验收不合格的情况下，发包方对工程不合格有过错的，也应当承担相应的责任。实际上，即使工程验收合格，发包方对合同被宣告无效存在过错的，也应当承担相应的责任，此处并不应以工程是否合格作为发包方是否应当承担过错责任的分界点。

综上，本书认为《施工合同司法解释》第2条的有关规定应当予以适当调整和充实，以符合《合同法》第58条与民法公平原则的精神。例如，可以采纳“按实结算”及“参照合同约定的价款”两种折价补偿方式，承包方过错程度较小的，最终确定的金额可以取两种方式计算结果的较大值，反之则取较小值。同时应当赋予发包方一定的异议权，以达致双方的利益平衡。

主题案例5

ZJ第二建筑有限公司与王某某等劳务合同纠纷案^[61]

案情回顾

2003年3月19日，本案当事人ZJ二建公司通过招投标程序中标承建了含山县水务局发包的含山县ZGX大桥建设工程。4月26日ZJ二建公司下属的芜湖分公司（一审庭审中ZJ二建公司认可该芜湖分公司系其内部机构，可以代表ZJ二建公司）以发包方的名义将上述工程发包给该工程项目部，项目部负责人为李某某，并与李某某签订了工程项目内部承包合同。该合同载明ZJ二建公司芜湖分公司组建含山县ZGX大桥工程项目部为合同的乙方，由其组织实施具体工程施工，承包班子项目经理李某某为主包人，最终经营效益分配由项目部自行负责。

2003年3月26日，李某某以ZJ二建公司代表的名义将该工程劳务转包给王某某施工队施工，并签订了承包协议书，协议书上盖有该项目部技术资料专用章，该工程为包工不包料。此后王某某便进行施工，直至工程全部竣工结束。2004年12月9日双方决算，决算劳务工资总额为372　600元，李某某只给付王某某工资款121　600元，尚欠工资款251　000元，李某某以ZJ二公司ZGX项目部名义出具一张欠条，该欠条载明ZJ二公司ZGX项目部今欠王某某ZGX工程款人工工资人民币372　600元，欠条上盖有该项目部技术资料专用章。几年来王某某向李某某、ZJ二建公司讨要多次未果，2009年12月王某某向法院起诉，要求李某某、ZJ二建公司立即给付工资款251　000元，并承担本案诉讼费用。

ZJ二建公司提出此工程款已和李某某结清，并且李某某也书面承诺外面所有债务与ZJ二建公司没有关系，如果欠王某某工程款，也应由李某某承担归还责任。

争议焦点

工程劳务转包合同效力及其工程价款问题。

裁判意见

一审法院认为：李某某以ZJ二建公司代表的名义将该工程劳务转包给缺乏资质的王某某施工队施工，并签订了承包协议书，该协议上盖有该项目部技术资料专用章和李某某签名，该转包行为虽然违反法律禁止性规定，属无效合同，但综合本案，李某某作为该工程项目部负责人，对外代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且王某某在主观上善意且无过失地相信其有代理权，此行为符合表见代理的法律特征，现实际施工人王某某已将该工程按要求竣工，并已决算完毕，根据《施工合同司法解释》相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按约定支付工程价款的，应予支持。根据合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。综上，对王某某要求给付人工工资款的诉讼请求，依法予以支持。对于ZJ二建公司提出的此工程款已和李某某结清，并且李某某也书面承诺外面所有债务与ZJ二建公司没有关系，如果欠王某某工程款，也应由李某某承担归还责任，同时王某某诉讼已过诉讼时效的抗辩意见，因李某某作为该项目部负责人，其对外的行为是代表ZJ二建公司的，至于该工程款二者之间无论如何结算，只是其内部之间的事，不影响王某某权利的主张。

二审法院维持了一审法院判决。

评析探讨

前文中已提及，转包行为是法律禁止的。但是，在实际建筑市场中存在着大量的转包或者违法分包现象，为保护施工人的合法利益，《施工合同司法解释》第7条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。但转包合同有效的前提条件是劳务作业的建筑商必须具有劳务作业的法定资质，即符合劳务分包企业资质。^[62]对于没有取得建筑施工企业资质的，其合同效力依据《施工合同司法解释》第1条规定认定为无效。本案中，施工人王某某缺乏建筑施工相应资质，其合同无效。

施工合同被认定为无效后，由于实际施工人已经施工完成，并且已经竣工验收合格，依据《施工合同司法解释》第2条规定，实际施工人可以按照约定请求取得工程价款。但是，在转包合同中，涉及三方合同关系，即发包人、承包人（第二发包人）、实际施工人，发包人与承包人成立合法的合同关系，实际施工人与承包人之间成立的合同关系由于违反了国家禁止性规定，根据《合同法》第52条的规定，属于无效。但是实际施工人与发包人并没有直接的合同关系，根据合同相对性的归责原则，实际施工人的工程价款结算只能由承包人承担。但是，无效合同也具有相对性问题，但合同无效时其相对性相对弱化，在特定情形下，可以突破相对性。^[63]同时，为了保护实际施工人的合法利益和符合司法实践的实际情况，^[64]《施工合同司法解释》第26条突破了合同相对性原理，规定实际施工人可以发包人为被告起诉，但是转包人发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以突破合同相对性的条件应满足：一是工程存在违法分包或者非法转包的现象，实际施工人与违法分包人或者非法转包人签订的施工合同无效；二是实际施工人已全面履行了发包人与承包人签订的建设工程承包合同，并形成了事实上的权利义务关系；三是发包人尚有部分工程款未给付承包人。^[65]本案中，ZJ二建公司以发包方的名义将工程发包给该工程项目部，项目部负责人为李某某将该工程转包给王某某，王某某不具有建筑施工资质，但是已经是施工完毕并竣工验收合格，王某某已经与ZJ二建公司形成事实上的权利义务关系，现出现工程款纠纷，ZJ二建公司作为名义上的发包人并且作为李某某的被代理人，应承担相应责任。^[66]