浅谈中国大陆建设工程价款之优先受偿权

浅谈中国大陆建设工程价款之优先受偿权

■　黄阳寿^[1]

目　录

一、前言

二、法定优先权概述

三、法定不动产优先权之类型

四、大陆建筑工程优先权之性质与承包人取得权利之要件与限制

五、大陆建筑工程优先权之效力

六、大陆建设工程优先受偿权与台湾地区承览人抵押权之比较

一、前言

现代工商社会，有关于担保债权的方法有一般担保和特别担保方式。在诸多特别担保方式中，就担保作用而言，物保通常优于人保，不动产担保优于动产担保。而在同一不动产上发生数个优先权(优先受偿权)竞合时，在强制执行或破产程序中各种优先权所担保的债权得优先受偿之顺序孰优孰劣，直接关系到各债权人所享有的债权能否获得清偿。至于不动产优先权者，又有意定与法定优先权之分，前者如台湾“民法”第860条以下关于意定抵押权的规定，后者则指依法律规定直接取得，不以占有或登记为要件的不动产优先权，其取得不以须经公示为要件，就交易安全言，颇有使善意第三人遭受不测损害之虞。这一影响债权能否优先受偿的不动产法定优先权之发生要件与其效力问题，久缠我心，亟须深入探讨，以明究竟。又多年来讲授台湾“民法”及大陆《合同法》课程，深知两岸法制上关于承揽人之优先受偿权的保护规定很不相同。

中国大陆主要是在《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”大陆的最高人民法院为指导各级法院在审判实务上统一适用建设工程优先受偿权，于2002年6月11日作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称“批复”)的司法解释，该解释规定:“(一)人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。(二)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。(三)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。(四)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

台湾地区则是在2000年5月4日修正施行前之“民法”第513条规定:“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。”在2000年5月5日修正施行后之“民法”第513条规定:“(1)承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记;或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。(2)前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之。(3)前二项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人得单独申请之。(4)第一项及第二项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”

本人以“浅谈中国大陆建设工程价款之优先受偿权”为题，急就成章，试图先就法定不动产优先权的概念、各国立法例、主要类型、优先权竞合之效力予以扼要介绍，并进而以探索中国大陆建设工程价款优先受偿权之法制为中心，兼就台湾承揽人抵押权优先受偿权之比较，以为两岸日后立法、学术及实务上之参考。

二、法定优先权概述

(一)法定优先权的含义

本文所谓之“优先权”乃“法定优先权”之简称，系指特定的债权人依据法律的规定而享有就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权而受清偿的权利，多数大陆学者亦持相同的看法。^[2]在日本，优先权被称为“先取特权”。优先权中，依据法律的规定针对债务人的总财产优先于其他债权人受清偿的优先权属于一般优先权，而仅就特定财产优先于其他债权人受清偿的优先权则属于特别优先权。

(二)优先权制度之发展沿革与立法例

通说认为，优先权起源于罗马法，罗马法中的“妻之嫁奁优先偿还权”与“被监护人优先偿还权”乃现今优先权之雏形。^[3]但优先权观念在罗马法中衍生出之法定抵押权制度，并没有发展成优先权制度，而为确保特殊债权得以实现的优先权和法定抵押权之二元结构的法定担保制度，其形成与确立则应归功于《法国民法典》。

英美法系国家以及同为大陆法系的德国、瑞士等国，虽然没有建立统一优先权制度，却有着与优先权制度类似的替代制度，而均发挥着与优先权制度相似的功能。而中国大陆现行民法既未建立统一的优先权制度，亦未建立完善的替代性制度，只系透过程序法或特别法中零散的规定，来实现对特殊社会关系的保护，亟待立法完善。

(三)优先权之性质

关于优先权的本质，在大陆法系的法国模式与德国模式的两种基本立法例中，有统一本质说与非统一本质说两种不同看法。

统一本质说，为近代法国模式下各国采纳的观点，认为无论何种类型之优先权均具有统一的本质，亦即优先权为典型担保物权的一种，其具备担保物权的基本属性。

非统一本质说，为近代德国模式下各国采纳的观点，认为优先权之性质呈现多样化的态势，可分为债权性质的优先权(程序性优先权)与物权性质的优先权(实体性优先权)。^[4]

中国大陆通说采取统一本质说，认为优先权应属一种单独的担保物权之实体权利，具有价值权性、从属性、不可分性、物上代位性、有限的追及性等担保物权之基本属性。^[5]

三、法定不动产优先权之类型

不动产特别优先权的类型主要有不动产保存优先权、不动产买卖优先权、不动产资金贷与人优先权、不动产工事优先权、不动产税收优先权及其他不动产特别优先权。

台湾地区“民法”第871条规定:“抵押人之行为，足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为。如有急迫之情事，抵押权人得自为必要之保全处分。因前项请求或处分所生之费用，由抵押人负担。其受偿次序优先于各抵押权所担保之债权。”这里的抵押权人保全抵押物之必要费用优先权，即属不动产保存优先权的范畴。

中国大陆《合同法》第286条规定的承包人建设工程优先权，则属不动产工事优先权，而大陆最高法院“批复”第2条的规定，似有隐含创设不动产买受人优先权之意味。

而台湾地区“税捐稽征法”第6条第2项规定:“土地增值税、地价税、房屋税之征收，优先于一切债权及抵押权。”则属不动产税收优先权之类型。

四、大陆建设工程优先权之性质及承包人取得权利之要件与限制

(一)中国大陆建设工程优先权之性质主要有留置权说^[6]、法定抵押权说^[7]及法定优先权^[8]三种，后二说学者争论最为激烈，但从最高人民法院的批复第1条和第4条规定的内容来看，建设工程价款优先受偿隐存的含义，实际上即指优先权。

(二)承包人取得优先受偿权之要件有五:

1.原则上承包人必须按照建设工程合同的约定履行义务，即工程如期完工质量合格且经竣工验收，始能取得优先受偿权。

2.必须是建设工程承包合同所生债权。

3.建设工程属发包人所有且为承包人施工完成，发包人始能享有优先受偿权。

4.发包人未按建设合同约定支付工程款。

5.建设工程属于可以折价、拍卖，且不属于特殊工程、保密工程，承包人始得享有优先受偿权。

(三)承包人取得优先受偿权的限制有三:

1.在承包人行使优先受偿权的限制方面，“批复”第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”这导致承包人的建设工程优先权并不是绝对优先。^[9]

2.在建设工程价款范围受限制方面，“批复”第3条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”唯其争议颇多。

3.在行使优先权的时间方面，则受“批复”第4条行使期限规定为6个月的限制，导致该项优先权所担保之建筑工程价款债权尚未罹于诉讼时效，其优先权即已罹于6个月除斥期间而告消灭之不合理结果。

五、大陆建设工程优先权之效力

(一)在建设工程优先权与不动产抵押权竞合的情形，依“批复”第1条的规定，人民法院应当依《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权与其他债权。

(二)依《企业破产法》第109条的规定，享有建设工程优先权之承包人，可在破产程序中行使别除权，不依破产程序对该特定财产优先受偿。且依《企业破产法》第113条、《税收征收管理法》第45条第1、2款规定，建设工程优先权与发包人职工工资、劳动保险费、所欠税款等权利竞合时，亦优先于职工劳动债权、所欠税款债权而受清偿。

(三)出现建设工程优先权与消费者权利竞合时，依“批复”第2条的规定，在消费者已付50%以上购房款时，承包人即不得以建设工程优先权对抗买受人。

以上优先受偿之顺位，对承包人建设工程价款之能否受偿影响甚大。

(四)基于建设工程优先权之担保物权属性，依照大陆《物权法》第174条的规定:“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金。”应当认为，承包人就发包人得请求买受人应付未付之剩余购房款债权或价金等代位物，仍有优先受偿权^[10]。

(五)最高人民法院批复第2条认为，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的司法解释，在《消费者权益保护法》并未明定不动产买受人优先权之情况下，这已违反中国大陆《物权法》第5条^[11]、第170条^[12]及《担保法》第53条第1款、《物权法》第179条和第203条等相关规定，而有进一步商榷检讨的余地。

(六)最高人民法院批复第4条就承包人行使优先权的期限所作的规定，逾越了司法解释的权限，不仅有悖于《物权法》第5条所规定的物权法定原则，而且与《民法通则》第135条所定普通诉讼时效期间为二年的规定不符。此外依照《物权法》第202条的规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。”足见该项建设工程承包人行使优先权的期限为6个月之司法解释，其适法性及妥当性咸有欠缺。

六、大陆建设工程优先受偿权与台湾地区承揽人抵押权之比较

(一)两岸法制异同之比较

1.优先受偿权的性质不同

台湾地区于2001年5月5日施行了“民法”债编第513条的新规定，相较于“旧法”第513条的规定，此项承揽人抵押权之性质，在“旧法”时期，属于无需登记的法定抵押权，学说及实务均无争议;唯依新法的规定，承揽人抵押权之性质有认为属强制性之意定抵押权，需经登记始生效力。故而此一抵押权非经登记无从成立，可谓登记生效要件说^[13]，另有认为，承揽人抵押权效力之发生，不以登记为必要，性质上乃属法定抵押权，登记仅系对抗善意第三人之要件，盖因新法之规定，并非否定承揽人之法定抵押权，仅系为保护第三人及维持交易安全起见，而赋予承揽人及定作人为登记之义务。因此，承揽人抵押权效力的发生，并无须经由登记，性质上乃属法定抵押权，登记仅系对抗善意第三人之要件而已，可谓登记对抗要件说^[14]。至于大陆《合同法》第286条关于建设工程价款优先受偿权的性质，虽有留置权说、法定抵押权说、法定优先权说之不同看法，唯无论从批复第1条及第4条规定的文义或通说的见解，均认为其性质为法定优先权，在条件具备时，承包人即取得该项权利，无需登记，其优先权即已产生。

2.所担保承揽人或承包人的债权范围不同

台湾地区“民法”第513条修正前，承揽人抵押权所担保之债权范围为“承揽人就承揽关系所生之债权”;修正后的“民法”第513条，鉴于旧法规定承揽人依承揽关系所生之债权，于抵押权登记时尚属不确定，因此，新法修正为以承揽契约“约定报酬额”为限，使其债权范围更为明确。而大陆《合同法》第286条及批复第3条规定的债权范围，依《合同法》第286条规定，应指建设工程之约定价款债权，但“批复”限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，但未明确规定承包人的垫款是否可以优先受偿。通说认为，承包人因施工所垫付的费用，属于优先债权的范围。^[15]依合同发生的损害赔偿、违约金则不属于建设工程价款优先受偿的债权范围，至于利润亦有争议，是其优先权所担保债权之范围未臻明确。

3.优先受偿的顺位不同

台湾地区“民法”第513条，在该条修正前，实务上认为应依其成立之先后，定其优先受偿之次序。该条修正后，承揽人抵押权与其他意定或法定抵押权竞合时，应依登记之先后定其优先受偿之先后次序;但基于保存费用性担保物权优先于融资性担保物权之原则，承揽人因承揽工作物重大修缮所生之抵押权，一经登记即优先于成立在先之意定或法定抵押权，于工作物因修缮所生之价值限度内优先受偿。在大陆，《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权与其他权利竞合时，则依下列原则处理:第一，建设工程价款优先受偿权与一般抵押权竞合时，承包人的建设工程价款优先受偿。第二，两个以上承包人，对同一建设工程享有工程价款优先受偿权时，应按各债权之比例清偿。第三，消费者交付购买商品房之全部或大部分款项时，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权，不得对抗买受人。

4.所担保工程债权的项目不同

台湾之承揽人抵押权之发生必须系基于下列两项基础之一:一是承揽之工作为建筑物或其他土地上工作物之新建，而建筑物系指定着于土地上或地面下具有顶盖、墙垣，足以避风雨，供人起居或出入之构造物。二是承揽之工作须为此等工作物之重大修缮，即就工作物为保存或修理而其程度已达重大者而言。而在中国大陆，承包人则仅于承包建设工程之新建事项始可取得优先受偿权，并不包括承包重大修缮之工程事项在内。

5.担保权利所及标的物的范围不同

台湾之承揽人抵押权须以工作所附之定作人之不动产为标的物，此亦包括两项意义:一是须为定作人的不动产，始为抵押权之标的物，二是须该不动产系为工作所附者。而中国大陆承包人原则上必须按照建设工程合同的约定履行义务，即工程如期完工，质量合格且经竣工验收，始能行使优先权，否则建设工程若未竣工而中途被解除合同的情形，亦不发生优先受偿权。如系可归责于发包人之原因，导致工程无以为继而未能竣工时，解释上仍可发生优先受偿权，此时其优先权的标的物可能只是未成屋或工地等尚不成其为不动产之动产而已，两岸就此有所不同。

6.担保权可否预先抛弃不同

台湾承揽人抵押权是否可预先抛弃?在“民法”第513条修正后，承揽人得请求定作人协同办理抵押权登记，本文认为，此项承揽人请求登记抵押权的权利，性质上为债权请求权，乃承揽债权的附随权利，其抛弃并不违背公序良俗，基于私权利者得自由处分其权利的原则，自得预先抛弃。中国大陆建设工程价款优先受偿权，是否得预先抛弃?本文认为，承包人之建设工程价款优先受偿权，性质上为财产权之一种，仍应认为承包人得预先抛弃建设工程价款优先受偿权为宜。至于其抛弃优先权之行为是否未经办理登记，不生物权消灭之效力?本文认为建设工程优先权于施工建造完竣的事实行为成就时，即告发生效力，而所谓事实行为成就时，系指房屋建成等情形时而言。^[16]因目前中国大陆并无优先权登记制度，是其得丧均不需要办理登记。

7.行使权利的时间限制不同

台湾承揽人抵押权之行使，应依台湾地区“民法”第146条、第145条及第880条的规定，于其所担保之债权请求权消灭时效完成后5年之除斥期间内行使之，逾期抵押权即归消灭。批复第4条规定了承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。两岸就行使权利之时间上限制的差异，可谓巨大。

(二)两岸法制优劣评述

1.关于担保权利之性质方面

关于担保权利之性质方面，为依法确保承包人建设工程价款得以受偿，并兼顾交易安全的考虑，两岸均宜采取赋予承揽人法定抵押权或法定优先权，并立法落实登记制度，使其非经登记，不得对抗善意之抵押权或其他担保物权人。申言之，台湾修正后“民法”第513条的承揽人抵押权应修正为法定抵押权之性质，且采登记对抗主义;大陆《合同法》第286条的承包人建设工程价款优先权，亦应延续实务见解，将其权利定性为法定优先权的性质，并同采登记对抗主义，以兼顾交易安全。

2.关于所担保承揽人或承包之债权范围方面

台湾修正后之“民法”第513条关于承揽人抵押权所担保的债权范围，以约定之承揽报酬为限，已臻明确。而大陆建设工程价款优先权所担保的债权范围，依《合同法》第286条规定原指约定价款债权而言，唯经最高人民法院的司法解释后，反使其担保范围缩小且趋于不明确，殊非所宜。

3.关于优先受偿之顺位方面

台湾地区“民法”第513条修正后的承揽人抵押权，通说认为系强制性意定抵押权，因此与其他融资性抵押权竞合时，要以登记先后决定其优先受偿顺序，且重大修缮之承揽人抵押权就因修缮而增加工作物价值部分之承揽报酬债权，享有优先于先登记抵押权人受偿之权利，兼具公示性与合理性。而大陆建设工程优先权固可优先于设立在先之意定抵押权，唯依批复第2条规定，消费者交付购买商品房之全部或大部分(即50%以上)款项时，承包人就该商品房享有的工作价款优先受偿权，不得对抗买受人，既不具公示性亦有悖于《物权法》第5条的规定，要非所宜。

4.关于所担保工程债权的项目方面

台湾承揽人抵押权无论建筑物或其他土地上工作物之新建或重大修缮所约定之承揽报酬债权均在担保之列，其中重大修缮之保存费用债权尚且优先于成立在先之抵押权受偿。而中国大陆仅就属于新建之建设工程价款债权赋予优先受偿权，其对承包人之承揽债权保护实有未周，而有待立法完善。

5.关于担保权利所及标的物范围方面

台湾承揽人抵押权所及建筑物或其他土地上工作物等标的物，通说虽认为不以构成“民法”第66条第1项所规定的“定着物”为要件。唯实务见解则认应以构成“定着物”为妥。而大陆通说则认为，原则上建设工程应依约按期建筑完竣始成立优先权，例外如因可归责于发包人的原因而未能建筑完竣，亦可就未成建物或工地成立优先权，与台湾学者通说所持见解相似，应以大陆之通说见解较能保护承包人之应有权益，且公平合理。

6.关于担保权可否预先抛弃方面

台湾现行的承揽人抵押权，依当事人意思自主原则，自可预先抛弃，无须事先完成抵押权设定登记。如已完成抵押权设定登记者，则依“民法”第758条的规定，非经登记，不生物权消灭之效力，其抛弃优先权之方式可谓较为慎重。而大陆之承包人建设工程优先权一般认为预先抛弃，或于优先权产生后再行抛弃，均无不可。唯因目前大陆并无优先权登记制度，故无须为抛弃登记，即生优先权消灭之物权效力。日后应完善优先权登记制度，并仿台湾“立法”例，以昭慎重。

7.关于行使权利之时间上限制方面

台湾承揽人抵押权行使之法定除斥期间，依台湾地区“民法”第880条规定，为消灭时效完成后5年间，逾期不实行其抵押权者，其抵押权消灭。可见其实行抵押权之期限较为从容宽松，对承揽人之债权保护较为周全。而大陆批复第4条规定，行使建设工程优先权的除斥期间仅有6个月，既连为期两年的一般诉讼时效尚未完成，其行使优先权之6个月期限即已逾越，优先权因之而告消灭，非但极欠公平合理，且亦有悖《物权法》第202条关于“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”的明文规定，显非所宜。自应比照《物权法》的规定，以立法适度延长行使权利期间，使趋完善。

【注释】

[1]台湾东吴大学法学院专任教授兼中国大陆法律硕士在职专班主任。

[2]宋宗宇:《优先权制度研究》，法律出版社2007年版，第51页;郭明瑞、仲相、司艳丽:《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版，第1页;曹艳芝:《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第6页;杨红:《担保物权专论》，北京人民出版社2006年版，第194页。

[3]曹艳芝:《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第26页。

[4]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1册)，台大法学丛书1997年版，第498页。

[5]郭明瑞、仲相、司艳丽:《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版，第41～42页。曹艳芝:《优先权论》，湖南人民出版社2005年版，第18～20页。

[6]江平:《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

[7]王利明:《抵押权若干问题的探讨》，载《法学》2000年第11期。

[8]郭明瑞主编:《合同法学》，复旦大学出版社2005年版，第348页。

[9]宁子昂:《生存性权利优先于经营性权利——评司法解释〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉第2条》，载《行政与法》2007年第5期。

[10]参见王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》，第153页。

[11]大陆《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容，由法律规定。”

[12]大陆《物权法》第170条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

[13]谢在全:《民法物权论(下)》，2005年自版，第19页。

[14]杨与龄:《承揽人法定抵押权之成立与登记》，载《民法物权实例问题分析》，第26页以下。

[15]雷运龙、黄锋:《建设工程优先权若干问题辨析》，载《法律适用》2005年第10期。

[16]郭明瑞主编:《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2006年版，第64页。