大众传媒与公民的法律参与

第二节　大众传媒与公民的法律参与

一、公民的法律参与与政治文明

政治参与是政治现代化、政治民主化程度提高的重要标志，扩大公民有序的政治参与，是社会主义政治文明建设面临的重大课题。政治参与体现在政治过程的各个环节，如选举参与、法律参与、民主监督等等，其中，公众参与立法、参与司法，在立法过程或司法活动中充分表达自己的意见，依法实现对国家事务、社会事务的管理，是公民政治参与权的集中体现。改革开放以来，随着我国社会主义政治文明的不断发展，我国公民法律参与程度不断提高。

(一)公民的法律参与是政治文明建设的重要组成部分

1.民主是政治文明的核心

民主具有丰富的政治文明意蕴。民主奉行一系列独特的原则，如人民主权、权力制约、权利救济、程序运作、多数议决并保护少数，等等，这些原则通过民主理念、民主制度和民主行为等得到体现。作为一种政治理念，民主与等级特权相对立，与平等、自由、权利相贯通;作为一种政治制度，民主拒绝集权专制，实行“多数人的统治”;作为一种政治行为，民主排斥独裁专制，集中表现为公民参政议政。^[51]因此，缺乏民主，法治就无从谈起;缺乏民主，权力分立就不可能存在;缺乏民主，文明的政党制度就是天方夜谭，民主在政治文明中占据着非常重要的地位，发挥着非常重要的功能，可以说，民主就是政治文明的核心。

民主作为一种政治行为，集中表现为公民有序参政。所谓有序参政，是指普通公民通过各种合法方式直接或间接地参加政治生活，影响政治体系的构成、运行方式、运行规则和政策过程的政治行为。公民有序参政是民主的最集中表现，是民主的最直接表现，离开民主的有序参政，民主就没有实际内容。^[52]正基于此，在一个民主国家中，判断法治的标准并不在于法律制度的多少，而在于这些法律制度是否由人民制定的、是否反映人民的意志或利益，在于民主是否成为法治的灵魂。具体来说，法治秩序的有效建立虽然离不开法律系统自身的改革与创新或依靠国家权力自上而下推动，但更离不开法律系统外部的社会主体的积极参与，法治秩序的运行与发展是以公民参与法律为支撑的。

我国自改革开放以降，随着市场经济的飞速发展，政治体制改革的深入推进，人们的思想观念在某些方面发生了重大变化。人们逐渐意识到个人利益的重要性，将个人利益从国家利益与集体利益的枷锁中解放出来，自我意识与权利意识开始觉醒。人们注重利益与权利的表达与伸张，最有效的途径就是参与立法、参与司法。利益多元化是现代社会的典型特征，公民参与法律表达利益的过程就是对多元利益进行整合的过程;公民参与法律表达利益、整合利益的过程同时也是促进法律民主化的过程。

首先，公民参与立法的民主体现。^[53]“人们参加社会的重大目的是和平和安全地享受他们的各种财产，而达到这个目的的重大工具和手段是那个社会所制订的法律。”^[54]因此，参与立法是公民表达利益、确认权利的最重要的手段。现代社会的发展促使社会主体日益重视自身的利益和权利，并且根据社会的发展变化主动要求政府从法律上予以确认。^[55]公民的要求必须有适当的途径来表达，那么“立法自身——这些办法的创订和积极的规定——便是一种应用。众人都希望运用他的意志来参加决定适用于他的法律”^[56]。使其能够表达自身的愿望与要求。公民参与立法的传统可追溯至古希腊，雅典公民通过公民大会直接参与立法。近代卢梭提倡“主权在民”，法律是公意的体现。“凡是不曾为人民所亲自批准的法律，都是无效的，那根本就不是法律。”^[57]他主张公民直接参与立法，体现自己的意志。由于近现代社会发展的复杂性，公民只能通过立法机关参与立法，但有些国家也保留了人们直接立法的权利与形式。在美国，人民出于对立法机关的失望与怀疑，相信以自己的直接行动制定法律会更有益于社会。他们依据主权在民的原理通过行使创制权与复决权而进行直接立法。^[58]公民参与立法表达利益、确认权利也是法律民主化的要求与体现，是法律民主化过程中的关键因素。法治秩序需要民主，民主从某个层面意味着合作与共同决策。^[59]法律民主化要求公民参与立法，即在法律产生之初允许公民表达自身的利益与愿望，并在法律中充分体现，从而实现法律制定的民主化。如果立法过程缺乏公民的参与，就容易造成法律与社会生活的脱节、隔离，导致法律的无效。没有公民的参与，立法机关的立法就容易形成纸面化现象，不能客观、真实、及时地反映社会的实际需要，仅仅体现为一种纯粹的技术性规范，“不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意”^[60]。

其次，公民参与司法的民主体现。司法公开化、民主化是实现司法公正，矫正司法偏差，尤其是防止司法腐败的重要保证。公民参与司法的活动无疑为司法公开化、民主化提供了一条新的路径。一方面，公民参与司法需要司法个案及其审判活动有更高程度的透明，在更大范围内公开，司法信息在很大程度上成为社会共知、共享的信息，由此将使司法同社会之间的隔膜逐步消除。另一方面，比公众旁听庭审等措施更有意义的是，公民不仅通过各种媒介对案情及处置过程有了了解，且还在公共性质的领域中参与了其间的讨论，对案件处置发表自己的意见和意向。最终形成的相关司法裁决中，也就包含了对公众意见的考虑，这在一定程度上体现了司法民主。还有，社会共同关注下的个案处置，基本消除了司法机构及其成员重大失误甚至营私舞弊的可能，对司法的监督作用在此过程中可以得到更充分的体现。

2.人民当家作主是政治文明建设的本质要求

作为建设社会主义法治国家的政治基础，人民当家做主是依法治国和社会主义政治文明的本质要求和具体体现。社会主义国家政权是“一切权力属于人民”、“实行人民民主专政”的国家政权，人民当家做主既是权力属于人民、人民民主专政的本质要求和具体体现，又是人民根本利益得到实现的根本保障。

公民参与立法或司法蕴含了人民当家做主的理念。很显然，参与法律这一制度是通过让公众参与立法或司法来实现人民当家做主，实现人民直接管理国家事务这一民主权利，可以满足人们的民主需要。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，公众参与法律活动是宪法和法律确立的一项基本原则，是社会主义民主在立法、司法活动中的具体体现，也是国家政治文明的重要标志，同时也是我国宪政建设的题中应有之义。

现代民主政治一般认为国家一切权力来自人民，人民作为主权者，通过选举代表组成立法机关，制定法律再由行政、司法机关来实行，以此实现人民对国家的统治和管理，实现主权在民的原则。具体来说，在实现形式上民主政治在中西方的表现是不同的。在西方国家参与立法主要是通过被赋予人民主权形式的议会主权的代议制来实现的，是一种少数人的民主，不过从形式上看也是人民直接或间接参与立法管理国家的人民主权实现方式;参与司法主要是通过被赋予人民主权形式的陪审团制度来实现的，在报名申请陪审员资格的普通公民中确定人选组成陪审团参与司法审判活动。而我国的宪政实践决定了我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，因此人民必然通过各种形式参与管理国家事务、社会事务。而人民参与管理国家事务、体现人民当家作主的最根本途径是人民通过全国人民代表大会直接或间接参与立法，制定法律、确定国家大政方针，并通过人民陪审员制度参与制定的法律的实施，来管理国家事务，体现主人翁地位。

(二)政治文明理念是公民法律参与的强大武器

1.自由与平等是公民参与法律的价值追求

从古希腊以来，人们追求正义的努力始终没有停止。法律来自正义，参与法律就意味着对正义的永恒不懈地追求。正义意味着“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”;“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依系于地位和职务向所有人开放。”^[61]正义的核心价值是自由与平等。它们体现在法律中，构成法治的内在价值。因此，对法律的参与就是对自由与平等的追求，从而实现法治对正义的变动的回应。

(1)法律参与增进主体的自由

法治是一个动态的发展过程，也是一种对社会的秩序进行合理管理和规划的重要手段，可以说法治本身就是对于社会秩序的调控以及对于社会文明发展的支持。在法治的实现过程中，孕育着相应价值:自由。

首先，自由意味着不受干预，“一个人不受其他某人或某些人武断意志的强制。这种状态常常被看做‘个人的’或‘人身的’自由”^[62]。不受干预的范围越大，给主体留下的活动空间越多，主体就越自由。而现实生活并不总是令人如意，个人自由时时会受到他人尤其是权力的挑衅与干预，如此情况之下，公民唯有通过参与法律来维护、保障个人自由，使之免受侵犯。现代社会的复杂多样，需要各级政府具备强有力的驾驭能力，这必将导致政府权力的急剧膨胀，使之更容易在不知不觉中侵犯公民的自由。因此，应最大程度地防止权力对自由构成的威胁，即使政府的用意是好的;公民自由的伸张在一定意义上取决于国家权力的退缩，那么，公民参与法律就成为实现公民自由的伸张与国家权力的退缩的一种有效途径。公民通过立法把自由法律化为权利，并确定自由的范围，包括基本自由、自由的量度和自由的边际;通过法的实施保证自由的实现，包括解决自由与其他价值的冲突，解决不同自由权利之间、不同人的自由之间的冲突，为自由的享有者提供实现自由的具体方式和途径，并将自由和责任联结起来，为平等的自由提供保护机制，对侵犯自由的违法犯罪进行法律制裁，以保证自由的彻底实现。

其次，自由意味着自我实现。“自由在本质上是积极的。积极的自由所赐给的幸福是最高度自觉的幸福。”要达到这种自由，“个人必须纯粹化——必须变成为一个实在的、具体的个人，作为一个世俗的个人分享着普遍的利益，并且依照普遍的目的行动，知道‘法律’，而在法律中找到满足”^[63]。这也就意味着公民应当主动地参与法律，了解、利用法律，才能充分实现这种积极意义上的自由。

再次，自由意味着法律下的自由，即遵守法律的自由。最先明确表达个人自由理想的是古希腊人，他们的自由观是法律下的自由观，是一种奉法律为王的状态。自由，并非人人爱怎样就可以怎样的那种自由。“在一个有法律的社会里，自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情。……自由是做法律许可的事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样会有这种权利。”^[64]在法治国中，公民只有在遵守法律的前提下，才能获得充分自由。

(2)法律参与促进平等的实现^[65]

平等构成法律的一种内在要求，法律的规定体现着平等的内涵。因此，公民参与法律势必促进平等价值的实现。人类的平等是自古以来人们一直追求的理想。斯多葛学派明确主张，任何人包括希腊人和野蛮人、上等人、下等人、城邦公民与外来人，奴隶和自由人，富人和穷人都是平等的。人与人的平等是自然造就的。^[66]早在1776年的美国《独立宣言》中就明确宣称人人生而平等。平等意味着一种“包容性”。包容性意味着公民资格，意味着一个社会的所有成员不仅在形式上、而且在其生活的现实中所拥有的民事资格与政治权利以及相应的义务，也意味着机会以及在公共空间中的参与。^[67]这种形式意义上的平等反映在法律上就形成“法律面前人人平等”的原则，即“所有规则都平等地适用于所有人，包括执掌权力的人”^[68]。公民参与法律能够明确平等的资格与地位，保障平等的权利与自由免受他人或权力的不平等对待。

另外，公民参与法律不仅能够维护、保障形式意义上的平等，也有助于实质意义上的平等的实现。事实上，人类各种能力、特长和机遇的分配，从出生开始在许多方面就是不平等的，也即卢梭所谓的“自然的或生理上的不平等”^[69]。而且，这种不平等随着日后环境、机遇的变化还有可能继续扩大。但是，现存的不平等必须切实有效地有利于最不利者的利益，否则这种不平等是不被允许的。^[70]因为现代社会中的某些特殊群体基于这种自然的不平等而处于弱势地位，如果仍以形式平等的原则对待他们，必定造成他们实际地位和待遇的不平等。而使他们受到真正平等对待的唯一途径是将他们区别对待。^[71]“社会必须对那些拥有较少天然资产的人和出生于社会地位较为不利的家庭的人，予以更多的关心。”^[72]法律对这种不平等的平等要求予以规定，对特殊利益给予特殊保护与照顾。从这种意义上而言，公民参与法律就意味着用法律维护与伸张实质平等。

2.法律至上是公民参与法律的核心信念

作为西方法治的重要精神内核，“法律至上”是在西方公民不断参与法律、了解法律、利用法律维护权利与自由、限制权力滥用的历史过程中逐渐形成的。换言之，法律在西方世界获得至高无上的权威与公民积极地参与法律、伸张权利与利益、反对权力侵犯的不懈斗争有着密切的关系。“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威，执政人员和公民团体只应在法律(规则)所不及的‘个别’事业有所选择，两者都不该侵犯法律。”^[73]法律至上精神的深层内涵即为当法律权威与个人权威、权力权威发生矛盾和冲突时，法律权威高于其他一切权威。虽然从法律产生之初来看，它源自一定的权威和权力，但法律一旦制定出来，任何权力与权威应无条件地服从这种法律的权威。^[74]

在我国传统社会，儒家思想、价值观广泛而深刻地影响着统治阶级和社会群体。对于统治阶级而言，“法律始终在王权之下发挥其御用的工具性价值，没有自身的独立地位。”^[75]对于社会群体而言，在利益与权利之间，权利与权力之间发生矛盾与冲突时，主要诉诸于儒家伦理观、义利观等，而不是以法律为主要的解决手段，形成以儒家伦理代替法律的传统。法律没有得到国家的充分肯定与社会的广泛认同，法律至上的理念也无从生成。^[76]

改革开放后，随着民主法治进程的不断深入发展，社会主义法制体系得以建立，公民参与法律的状况也大有改观。不过，我国法律体系无论是制度架构设计还是具体规范的内容，在很大程度上都难脱移植的痕迹，且离不开政府力量自上而下推动。如此情况下，表面上法律得到了贯彻，但是，实质上法律并不是在公民法律信仰的基础上获得支持。很大程度上，面对国家的强制和威慑，公民只能被动地服从强权政治，逐渐钝化了其自主判断的思维，也逐渐泯灭了其参与的热情，这样其独立的人格丧失了，而顺从的、奴性的依附人格便形成了，权利本位意识在其心中就荡然无存，我们所倡导的法律至上理念也就无从谈起。因此，我们应大大提高公民参与法律的程度，使公民将法律至上作为参与法律的一种信念，积极参与到立法、司法的活动中，以期实现维护、争取权利和制约权力的最终目的。

二、大众传媒与立法参与

(一)公民参与立法的原因

1.代议制立法的有限性^[77]

(1)代议制下立法产品的有限性

代议制立法的有限性的直接表现，乃是这一立法活动的制度产品——法律规范本身的有限性，亦即代议制立法系统所创制的法律制度不能完全与一定社会的秩序化需求和发展需求相耦合。

首先，代议制立法的有限性归根结底就是法律的主观性与客观性的矛盾体现。马克思说:“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”;“立法权并不创立法律，它只揭示和表述法律”^[78]。言下之意，国家立法为全社会创设的法律制度体系本应是这一社会的秩序化要求和发展要求的直接体现。然而遗憾的是，立法者不是“自然科学家”，作为代议制立法之产品的法律规范无一不是立法者主观意志的产物。也就是说，在一定社会的法权要求与国家立法之间，总是存在着立法者的立法目的这一中介环节。当立法目的被设定、被论证的时候，只是一种关于未来社会秩序的理想要求和愿望，是一种存在于立法者的主观意识中的本身不实的东西。它与一定社会的物质生活条件所决定的法权关系之间、与全体社会成员的法权要求之间究竟有多大的距离，很大程度上取决于立法者的认知水平和主观意志。当然，这里的讨论还不包括立法者的“偏私性”(马克思语)问题。其次，代议制立法产品的法律制度所表现出来的工具缺陷。众所周知，社会处于永恒的变动、发展之中，而法律则具有相对稳定性。稳定性是法律获得权威性信赖的必要条件，也是法治的内在要求。因此，法律调整机制的相对稳定性必然地决定了，即使最完善的法律制度体系也总是不能完全应对社会关系的变动进程。故而哈耶克说:“即使拥有制定得最为完备的法典，亦不可能确保获得法治所要求的那种确定性。”^[79]在一个迅速变革、不断振荡的转型社会中尤其如此。

(2)代议制自身的有限性

毋庸置疑，代议制作为一种间接民主的政治组织方式比理想主义的直接民主更为科学和有效。民主之“多数的暴政”原本是近代政治思想家托克维尔对直接民主所做的批判。托克维尔说:“假如民主国家把曾经过分妨碍或推迟个人理性飞速发展的各种强权推翻，而只受一个多数的专制权力的统治，那末，这只是换上了一个性质不同的邪恶而已。”^[80]

但是，直接民主的立意却能成为我们检视间接民主之瑕疵的放大镜。直接民主对民主理论的最大贡献乃是它所包含的合法性观念，这种合法性观念构成了民主政治的合理性和可服从性。卢梭用他的“公意”理论表达直接民主的合法性观念。卢梭主张，主权在本质上是由公意所构成的，而组成公意的人民意志又是绝不可以被代表的;法律只不过是公意的宣告，所以在立法权上人民是不可以被代表的。在卢梭看来，“英国人民自以为是自由的;他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的;议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了”^[81]。由此可见，卢梭认为代议制下的立法不再是公意的体现，因为它不是真正的人民的意志。从卢梭对代议制间接民主的批判中，我们能够感悟到代议制立法的硬伤正是在于它的间接性。

以代议制形式出现的间接民主，的确无论在理论上还是在实践中都存在着形式合理性与实质合理性的偏差，也存在着精英政治的嫌疑，即政治权力被把持在少数政治精英手中，民众实际上被排除在政治决策和立法之外。公民对包括立法在内的政治参与不仅是间接的，而且是极其有限的。代议制机构本身成了政治精英们角逐的战场，他们获得的选票与投出这些选票的公民们的真实利益主张、政治意见之间很大程度上失去了内在的关联，而这个代议制本身又没有十分有效的机制去重新建立起这种必需的关联。因为浩瀚的市场经济海洋涌动出的愈益细密的分工使公民们变成了日渐原子化的细沙，他们每个人手中的同样是原子化的选票，不足以与那些精英们展开实质性的对话。故而当代著名的民主理论家罗伯特·达尔说:“我们期望选举显示多数人对一系列问题的‘意愿’或偏好。但这件事情极少由选举做到。”^[82]

2.公民参与立法对代议制立法有限性的补充

“代议制是一种国家管理得颇有效率的制度形式，但并非一种最好的制度形式，代议制民主也有其固有的困境与问题。但代议制作为国家管理的制度形式目前还无法被一种更好的制度形式所替代，因此，认识它的困境与问题并非没有意义，而是可为改善其困境和问题寻找有效途径。目前看，使代议制这种间接民主与直接民主相结合可能会在一定程度上缓解和减少代议制的弊端，因而推进公民直接的政治参与是可行的政治选择。”^[83]套用该观点，对于代议制立法的有限性，我们的选择就是通过扩大公民参与立法来克服和改善。为什么呢?在有关政府统治合法性的来源问题方面，曼宁(B.Manin)曾认为，合法性并不是来源于先定的个人意愿，而是个人意愿的形成过程，亦即话语过程本身……合法的决定并不代表所有人的意愿，而是所有人讨论的结果。赋予结果以合法性的，是意愿的形成过程，而不是已经形成的意愿的总和。讨论的原则既是个人的，也是民主的……哪怕冒着与长久传统相抗的危险，我们也必须肯定，合法性原则是普遍讨论的结果，而不是普遍意愿的表达。^[84]由此生发，对于立法的合法性的来源问题，哈贝马斯指出，符合正当程序而产生的结果就是合理的结果，被当作合法的仅仅是这样的法律，它是可以在一个商谈性意见形成和意志形成过程中被所有法律同伴所合理地接受的。^[85]也就是说，赋予法律以合法地位，其渊源不在于该法律是社会主体意愿形成的总和，而在于该意愿平等对话和交流的形成过程;其渊源不在于该法律是否代表了所有人的意愿，而在于该法律是所有人广泛参与、讨论协商的结果。这也就说明了，在哈氏民主程序理论中，之所以强调立法过程中公民的交流与对话的重要性，是因为这个“交往”过程蕴含了所立之法的合法基础，即所有参与者都能平等地表达自己的利益愿望，平等地同他人进行精神上的交往，“不管他们所交流和融通的意志内容与其自身利益的直接相关程度如何，其达成的结果都在实质上摆脱了利益的个体性而具有了一般性的意义。对国家立法来说，这种交流和融通个体意志的过程本身具有首要的形式价值和程序价值，它为市场社会中原子化的个体提供了市场社会所不能提供的政治参与渠道，也为国家立法提供了代议制本身没有兼容的间接民主的‘复合式’论辩程序”^[86]。对于普通民众来说，他们亲身参与立法过程，平等交流思想意见，共同完成、共同创造了法律成果，参与过程的每个人都是该项法律成果的缔造者，参与其中的每个人都没有任何理由不去遵守、不受约束于自己与他人共同创造的法律规范。因此，扩大公民立法参与有利于促进法律规范的顺利实施。法律规范的生命力在于实施。通过让公民积极参与到法律制定过程中，将公民从法律规范的被动调整者转变为法律规范制定的主动参与者，使他们切身感受法律规范的积极价值取向，感受到法律规范对于自身权利义务的调整和保护，从而增强他们对法律规范的认同感和用法的自觉性，促进法律规范的贯彻实施与遵守执行。

当然，基于我国当前所处的特殊历史阶段，推进立法活动中的公民参与还具有重要的实践意义和价值:有助于促进立法的科学性。首先，公民参与有助于立法项目的及时发现和确认。立法项目的发现和确认是立法的第一步，同时又是关键的一步。对立法机关而言，在复杂的社会问题中发现和确认一项立法项目并非易事。其中难度最大的莫过于获取立法项目确认时所必需的充分准确的信息，同时信息在传递的过程中由于种种主客观原因很容易失真。加强立法中的公民参与可以有效改善这种状况。其次，公民参与有助于避免立法失误。造成立法失误的原因有两种:“立法无能”和“立法腐败”。“立法无能”是由于立法者的能力不足和立法机制的不健全而导致的立法失误。“立法腐败”则是一种主观上故意的“立法失误”，是立法主体利用决策机制上存在的缺陷而做出的显失公平、凸显部门私利的立法。为了降低上述立法失误的概率，公民参与立法提供智慧和监督就成为最好的选择。

(二)大众传媒参与立法的制度化

由于立法是一个程序性的活动，在不同的阶段会涉及不同的内容，所以，应将大众传媒参与立法制度化，我们遵循立法的这个特性，分为三个阶段对大众传媒参与立法制度化进行分析。

1.第一阶段:立法的准备阶段

立法公开是指立法程序的全过程即每一阶段、每一步骤及其阶段性都应当以社会外界看得见的方式进行，向社会公开，公众有权知悉并取得立法的资料和信息。立法公开不仅是实现有效参与的前提，而且是贯穿于参与立法的每一个阶段，不仅使民众能够及时了解立法进程，适时表达自己的利益诉求，同时还可以为法律适用提供实际操作的依据，通过对立法信息的分析，可以探索立法者对条文的理解和追求，以决定该条文在现实情况下的合理适用形式。正基于立法公开的如此重要地位，有关立法公开的制度不言而喻也就成为一项极其重要的制度。

立法公开制度是指将立法活动的各个阶段以及各个阶段的成果向社会公开，满足公众知悉权并保障公民取得立法的有关资料和信息的制度。但是，在我国立法过程中的公开性尚未达到现代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段，缺少有效的公开、参与，有的规章尚处于内部掌握状态。所以，立法公开制度作为公众参与制度的前提制度待建立。建立立法公开制度，主要应包括以下几个方面:

第一，建立立法通告制度。在我国《立法法》中，规定了法律、常务委员会通过的法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的公布和在报纸上的刊登。^[87]。各地方人大制定的立法条例和各行政机关制定的规章制定办法也规定了刊登立法文本的具体的报纸名称。^[88]可以说我国已经建立了一套比较完整的法律公告体系。但是实践中仍存在一些不足，一是目前各种法律形式各自为政，分别公告，国家很难找到一种能够涵盖无遗的规范性文件汇编，也没有一个统一的、权威的专门刊登法律的报刊;二是现有的公报成本较高，还不适应普及的需要;三是国务院部门规章的公开载体范围过窄、覆盖面有限、周期长，有的甚至还以文件形式下发。正由于上述的这些不足，从而造成不能够以简便、快捷、准确、权威的方式向公众传达立法信息。因此，我们有必要从已有的媒介体系中在制度层次确立专门的机构，并形成一个纵横交错的法律公告体系，来承担及时、全面、有效公告各种立法文件、征集立法项目以及公众的建议、公众的评议、立法听证会事项和评议结果等的责任。具体来说，可以从以下几个方面入手:^[89]①用法律形式明确规定，通过指定媒体的公告是已表决通过但尚未生效的的法律、法规、条例、规章等规范性文件获得生效的必要条件;②设立能覆盖全国的、专门刊载法律的报纸，并免费派送;③成立全国和省级两级结构的法律法规信息计算机网络中心，作为全国专门的法律法规信息机构，充分利用网络资源。

第二，建立立法草案的先期公告制度。在立法准备阶段，应当建立立法草案的先期公告制度，除了法律有特别规定应予保密的外，立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，主要包括立法动议、立法的主要依据、背景资料、公布草案或征求意见稿，有关提案人对法案所作的说明，委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景、法的精神和主要原则。^[90]采取的“有效措施”就是通过大众传媒，如电台电视台、报纸期刊和网络，将有关信息向社会公布，且这种公布必须持续一段时间。

第三，建立立法会议公开和旁听规则。在近、现代民主政治的发展过程中，立法机关议事公开的重要性愈来愈为各国所关注，各国宪法和法律多对此作出了规定。据对亚洲和欧洲61个立有宪法的国家统计，有34个国家的立法机关设有议事公开制度，占这些国家的55.73%。^[91]但是，我国在立法会议公开和旁听规则方面很是不完善，^[92]也正因为立法公开和旁听规则的不完善，实践中立法会议具有很大的随意性，使得公众参与立法权很难获得有效地落实。对此，我们可以从以下两方面对立法议事规则进行完善:1.立法会议上都应该设置旁听席。只要属于立法公开范围的立法事项，公众都有权参与该立法会议进行旁听，目睹立法者的争论及其结果，有权取得会议的信息、文件和记录;同时，立法会议还必须为新闻记者设立专区旁听席，并备有传真机和电脑或网线终端。另外，由于会议场所大小的限制，也就决定了会议可容纳公众的名额是有限的，而会议组织者有责任通过上述法定的法律公告体系中的大众传媒将申请名额事项及时公布，并根据公民申请的先后顺序给予申请者参与身份的确认，提供在线打印旁听券。2.在具体的规则方面，应尽量做到人性化和便民。尤其对于新闻记者，规则要体现出对新闻自由的尊重和对公民知情权的保障，取消对记者的过度限制，给记者全面、公正采集立法会议进程的机会，不能无端禁止记者的记录或录音、录像，更不能无端将记者驱赶出会议场所。例如，奥地利宪法规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究;美国国会允许一家电视台对国会会议进行现场直播;在美国华盛顿州，公众可以通过上网收听收看议会辩论、委员会听证会和其他议会活动;密苏里州议会设立了免费电话，公众可以打进这个电话来收听议会会议进程;美国亚利桑那州众议院会出版包括“新闻界经常问及的问题”的年度报告。

第四，建立立法信息、资料和立法成果的公开制度。立法信息和资料的公开，是指除了法律有特别规定应予保密外，立法机关应采取有效措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式，等等;^[93]公开信息是原则，不公开是例外。立法成果的公开，即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开，并以指定的媒介载体为合法生效文本。另外，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神和重要原则。

第五，建立征集立法项目或法律法规草案制度。这就是实行立法预告制度，通过上述法律公告体系中的媒介公开立法项目规划草案或面向社会公开征集立法项目建议和法规草案稿。各级国家机关、团体、党派，各级人大代表、政协委员、企事业单位、公民、法人和组织可以单独或联合，以组织或个人名义提出原则性的立法意见和建议或法规草案文本，质量较高的，列入人大常委会立法规划草案。这就改变了过去立法项目大都是由政府行政部门提出的传统做法，使公民成为提出立法项目建议的主体之一，从立法源头奠定公民参与立法活动全过程的基础。比如，广西壮族自治区人大常委会从2003年1月24日至4月30日向社会公开征集今后五年立法项目，共收到地方立法项目建议370多件，其中以部门、单位名义提出260多件，以个人名义提出110多件。^[94]2006年南京市首次通过互联网征集立法项目，22位市民提出的23项立法建议被采纳或部分采纳，约占市民群众建议人数的52%。^[95]

2.第二阶段:由法案到法的阶段

首先，建立公布法律草案征求意见的制度。该制度对于我们并不陌生，通常说的“全民讨论”^[96]就是重要的制度形式之一。自新中国成立以来，我国共有16部法律通过大众传媒采取公开征集意见的形式:1954年宪法、1982年宪法、全民所有制工业企业法、行政诉讼法、集会游行示威法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、土地管理法、村民委员会组织法、合同法、婚姻法、宪法修正案、物权法、劳动合同法、就业促进法、水污染防治法、食品安全法等(如下表所示^[97])。其中，正是公众立法参与的利益博弈，使得历经8审的《物权法(草案)》创下国家立法机关单部法律审议次数之最。对于全民讨论式的参与而言，虽然我们已积累了丰富的实践经验，但一直没有将其法制化，目前这方面的随意性仍然很大，比如，什么样的法律需要全民讨论、通过什么样的媒介公布、讨论的期限是多久、意见如何反馈、反馈的意见如何处理等等，都没有具体的规范指导。^[98]不过，值得一提的是一些地方政府却取得了阶段性的成果，如青岛人大信息网上设立了“法规征询之窗”和专门信箱，实施法规草案上网工程，让公民直接参与立法;《天津市人大常委会公示地方性法规案办法》、《北京市人民政府规章制定办法》、《上海市人民政府规章制定程序条例》都规定凡是政府审议中的法规和规章草案，都要在有关网络上公布，以听取公民的意见和建议。

其次，完善立法听证制度。立法听证目前在国外已经成为较为成熟的程序性制度，“在国外议会立法中，虽然听证不是一个必经程序，也是一个基本程序，未经委员会听证就制定法案的情况是例外”，“未能听证拿到议员席上的议案极有可能成为尖锐批评的焦点”^[99]。但是，立法听证在我国却是一个新生事物，在制度层面和实践层面都有很多尚待完善的地方。

在我国，立法听证是立法主体对公民政治和立法参与要求增加的一种积极回应，也是立法主体在探索立法民主化道路上迈出的坚实一步，充分体现了公民直接参与立法的本质和功能。1996年3月17日《行政处罚法》的颁布，第一次在我国的法律中确立了听证制度(尽管还不是立法听证);2000年3月15日颁布的《立法法》，规定立法听证只是一种选择性程序，首次对立法听证制度作了较为原则的规定。目前立法听证在地方开展得如火如荼，但国家级的立法听证会举办的比较少。

立法听证作为公众立法参与的一种主要形式，在实践中理应发挥重要的作用，如协调部门矛盾、加强立法的民主化、实现程序科学化、加强政治沟通等等，但是，由于目前我国立法听证制度仍很不完善，有关立法听证的程序还不够规范，造成了上述作用的发挥很不理想。立法听证制度不完善主要表现为^[100]:一是立法听证的范围不规范。一项法律草案是否举行听证，出席听证会人员的范围和人选，都由专门委员会根据情况确定，实践中具有较大的随意性，凸显部门利益难以避免。二是立法听证的程序不规范。三是立法听证会发言与发言记录不规范。在立法听证会的实践中，常常是受到该法律草案直接影响的部门，表达意见的积极性最高，发言的时间最多，致使听证会成了部门表达本部门意见的场合。立法听证会的发言记录也不规范。四是立法听证会的举办方式和名称不规范。一些基本法律的草案，不是由法律委员会举行立法听证会，而是由常务委员会法制工作委员会或者由法律委员会与法制工作委员会共同举办。立法听证会的名称也不规范，一般称为“座谈会”、“论证会”，有时又称为修改意见会，不符合立法听证会议的宗旨和目的，也与会议的内容和实际作用不相称。

对于前述立法听证制度不足的主要表现，很多学者都提出了自己的完善建议，有的建议借鉴日本的立法听证制度，有的建议借鉴美国的立法听证制度，但是无论采取谁家之言，突出大众传媒在立法听证制度中的特殊地位就成为大家共同的选择。尤其是在当今中国，确立立法听证具体操作方面的规范确实是势在必行，但是即使是在程序方面加以完善了，若没有大众传媒的参与，缺乏有关立法听证的信息的传播，缺乏对立法听证的舆论监督，立法听证能否真正发挥前述的诸多作用很值得怀疑。

3.第三阶段:法的完善阶段

立法成果经过指定媒介的刊布，立法活动告一段落，但是这并不意味着公众参与立法的结束。因为，在法律法规颁布后，还存在解释、修改、废止等法的完善问题，对于这些问题的解决，公众的参与也是相当重要的。基于此，我国《立法法》第88条第2款规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规;第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。该规定虽明确授予了公民具有监督现行法律法规“合宪性”的权利，但并没有对公民参与违宪审查进行具体规范，实践中基本上还是无章可循。故有很多学者提出要完善有中国特色的违宪审查制度，并在完善此制度之中来确立公众对法律审查的参与制度。

对此，我们表示赞同。但是，我们不能忽视大众传媒在法的完善阶段所发挥的体制性的作用。例如，“孙志刚事件”被认为开创了新闻舆论参与立法的历史新纪元。2003年3月17日，走在大街上的孙志刚忽然被收容，随后在广州市收容站被打死。“孙志刚事件”媒体披露后，迅速引起了社会空前关注，新闻舆论起了重要的推动作用。5月16日，北京大学三名博士上书全国人大常委会，要求对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行违宪审查。6月18日，国务院宣布废止1982年5月发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，6月20日，国务院总理温家宝签署国务院第381号令，公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助办法》，自2003年8月1日施行。该事件中，形式上虽是三个公民申请违宪审查引发了新旧法规的更迭，但是，在这三名公民的背后却是新闻舆论对政府立法的巨大影响力。可以说，如果没有公民强烈的理性因素和参与热情，没有公民借助大众传媒对此充分发表自己的看法，旧的法规能否被废止、新的法规能否被颁布、新法规能否如此迅速地被颁布都是有疑问的。因此，我们以为，为了充分发挥大众传媒在法的实施过程中的监督作用，有必要对大众传媒在此过程中的行为制度化、将大众传媒的舆论影响作为修改现行法律的参考标准制度化。

三、大众传媒与司法参与

在我国法治进程中，公民通过大众传媒从事司法的社会监督，参与到司法活动中去的典型案例出现了不少，产生的效果有正反两方面:一方面是积极效果方面，如20世纪70年代末新疆生产建设兵团发生的蒋爱珍案^[101];2006年发生于北京的崔英杰案^[102];2007年发生于广州的许霆案^[103];另一方面是消极效果方面，如1998年发生于河南的张金柱案^[104];2001年发生于四川省泸州市的“二奶继承案”^[105];2003年发生于辽宁的刘涌案^[106]，等等。

从积极方面来讲，让公民更多地参与到法治进程中来，使司法机关与公民在法治进程中形成互动关系，必定使司法裁决更加契合社会实际，全面反映各方利益，还能够使公民更好地树立起法律的信仰，使法律更具权威。同时，在对司法个案的各种不同观点的激烈碰撞过程中，公民在自主自愿的情况下通过大众传媒，尤其是开放的网络所提供的对话、沟通的环境，充分表达自己对案件事实和法律规范、法律适用的分析和概括，这都是哈贝马斯沟通交往理论在中国司法实践中的成功尝试，体现了人们为防范法官独断、肆意解释法律或枉法裁判所做的努力。公民参与司法在一定程度上推动了司法的民主化进程，增强了法官在解释、适用法律上的科学性、民主性与合法性。

从消极方面来讲，普通公民并不了解法律的专业概念和司法的逻辑推理，公民参与司法，尤其是通过大众传媒却都对司法施加了不太恰当的影响。狂热的道德激情、简单的是非判断和强烈的愤怒情绪，往往淹没了对问题的深入分析和对规则的尊重，公民参与权利的行使显然已经大大超越了应有的界限。在上述经典案例中，我们可以明显地看到公民通过媒体在事实的选取上往往是片面的、夸张的，只抓一点，不计其余，并再加上大量的、一边倒的评述，从而形成一种巨大的舆论狂潮，使得司法机关在做出裁判时放弃司法独立的原则，也不得不考虑对抗舆论所带来的巨大压力，最终使得司法公正遭到破坏并使得被告人无法依照法律的运行逻辑得到公正的裁判。

面对上述正反两方面的案例及其实践产生的正反两方面的效果，我们如何才能保证公民通过大众传媒参与司法活动起到的是促进司法民主、司法公正目标的实现而杜绝破坏司法独立、藐视司法尊严、损害当事人的公平受审权现象的发生呢?对于该问题的解决，我们首先应认识到该问题是一个系统工程，涉及多方面因素。

(一)公民参与司法的原因

1.公民参与司法的客观原因

(1)利益冲突的存在

自改革开放以来，我国社会政治、经济结构都发生了很大的变化，尤其是市场经济体制的实行打破了传统凝固的、僵化的社会状态。经济活动均以市场为主导，人们的选择性增强了，随之自主性、独立性也在增强，人们开始成为主体。市场化以及经济结构和经济主体的多元化，使得各经济主体之间出现了差异和竞争。而这种差异和竞争给我国带来的是社会阶层、群体的日渐分化和多极化，社会成员的价值观念也趋于多元化，存在着不同的利益追求。在此背景之下，社会主体的独立性、自主性、差异性、竞争性，等等，为公民参与司法吁求各自利益的确认创造了社会条件和因素;司法个案也不再仅仅表现为当事人之间的权利义务矛盾与冲突，司法个案处理的过程与结果都还承载了当事人之外其他人的很多利益期许。即便不存有利益上的关联，亦会涉及价值观上的趋同或冲突。由此可知，司法活动对任何一个案件的处理结果所带来的利弊损益都不再仅限于当事人自身的承受，总会有案外利益主体出现感同身受的切肤之“痛”。因此，司法裁决的过程从本质上透射出的是阶层、群体以及其他利益主体之间利益或价值观的冲突与博弈。而公民参与司法进行自由发言、讨论的行为，实际上既是这种矛盾冲突与博弈的最直接的外化，也是这种矛盾在一定程度上得到解决、这种博弈在一定程度上得到展开的具体方式。

(2)政治参与方式的简便

随着我国政治生态的不断改善，主导政治力量的政治主张逐步趋合于公众的社会理想，同时，随着政治传导体制及机制的变化，公众对国家政治生活的关注点也有所变化，公众参与政治的方式更有异于先前。国家的重大政治事件固然会引发社会公众的关注，但公众情感投入的程度则有所减弱。公众更为关注的是与其生存及生活状态直接相关的那一部分政治活动。司法审判，既是国家政治活动的组成部分，也是国家实施社会管理的重要手段。更重要的是，司法审判活动所关涉的通常是与社会公众日常生活息息相关的内容。司法活动是国家与公众之间的连接点，是政治活动与社会生活相互交织的空间。因此，在社会公众不再热衷于对轰轰烈烈的“广场政治”的参与，同时对缺少直接感验的宏大叙事式的政治话语亦丧失兴趣的情况下，对关及广泛利益的司法个案的讨论，则成为他们参与政治、参与社会管理的一种实惠且简捷的方式。在这种讨论中表达他们的社会愿望与要求，表达他们对于社会秩序、社会利益分配的期冀与理想。^[107]正如诺内特等人所说:“法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面。换言之，诉讼逐渐成为团体组织可能借以参与公共政策的一种工具。”^[108]

(3)审判公开原则的确立

黑格尔指出:“法律应予公布是属于主观意识的权利，同样，法律在特殊事件中的实现，即外部手续的历程以及法律理由等等也应有可能使人获悉，因为这种历程是自在地在历史上普遍有效的，又因为个别事件就其特殊内容来说诚然只涉及当事人的利益，但其普遍内容即其中的法和它的裁判是与一切人有利害关系的。这就是审判公开的原则。”^[109]简单地说，公开审判指法院对诉讼案件的审理及判决，除有特别规定之外，都在法庭公开进行，允许公众旁听。其主要内容包括:第一，法院在开庭前公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点，以便公众旁听;第二，除法律规定不公开进行审理的案件外，应当允许公众旁听和新闻记者采访报道，公众可以旁听审判的全过程，包括法庭调查、法庭辩论、宣判等。诉讼和审判的公开程度历来与社会、司法的民主化、文明化程度亦步亦趋。司法审判的民主化程度越高，诉讼的开放性程度也就越高;反之，司法审判越是具有专制的特征，则诉讼的封闭性也就越强。可以说，也正是公开审判原则确立后，所体现的民主性:公开性、接近司法、受民众监督，为公众对司法个案的评价提供了最基本的条件。

首先，公开性。公开审判实行的是几乎完全的公开，不仅审理过程要公开，而且判决过程也要公开;审判过程全面公开，从立案到结案的全过程都要公开;对所有的人公开，包括对当事人公开，也包括对社会公开，尤其是对媒体公开。公开审判要求审判过程必须在公开的、可视的或者是能够了解的情形之下进行，并要求诉讼程序的每一个步骤、阶段都应当依法以当事人和社会公众看得见、听得着的方式展开。其次，接近司法。实行公开审判，使得审判场所“广场化”、开放化。公开审判形式的大众化，即向一般民众提供一种司法服务，能使民众有效接近法院(effective access to court)。公开审判更“被视为使司法裁判制度更贴近于人民的必要手段”^[110]。司法贴近民众，民众接近司法，司法的效率提高了，民众更加乐于接受司法救济，诉诸诉讼程序。可以说，公开审判是作为一种效率的程序制度之现代要素出现的。换言之，即作为民主审理的现代要素出现，展示出司法的民主性。最后，受民众监督。实行公开审判，可使“国民或大众对于审判活动或裁判内容之评论或批判，系基于国民主权及保障人权等观点，就诉讼程序上行为之全部或一部，以说服法官尽力保障国民权利为目的，而主张其行为之可否，依循正当手段所采取之督促行动”^[111]。公开审判不仅受民众的有效监督，而且增加了司法的透明度和可信度。程序运作的种种细节(控诉、辩论、审判、惩罚等等)全都露于外，皆诉诸民众的反映和置于众目睽睽之下，绝没有遮遮掩掩见不得人的地方，即所谓阳光下的司法，增强了透明度，更体现出司法的民主性。^[112]

2.公民司法参与的主观原因

(1)公众对法律适用中的“酌定情节”抱有独到认知

实践中，对个案处置的争议通常集中在法律酌定的某些问题上，如对被告人判处死刑或死缓、判处实刑或缓刑、是否从轻或减轻处罚甚而适用特别规定(如刑法第63条第2款)，等等。由于我国立法留给司法机构酌定的空间很大(刑法尤为突出，其他立法亦如此)，因而在酌定范围内所做出的个案处置可能会差异甚大。在立法上和司法中，酌定的依据往往被表述为“情节”、“社会危害性”、“主观恶性”、“后果”等法律概念，但无论如何，酌定必然是一个主观化判断，“酌”与“定”都依赖于主体的主观测度。虽然司法机构成员对诸如“情节”等概念有其专业化的理解，但社会公众在此方面的认知却更为独到，况且也正是“酌定情节”的主观化判断的大量存在，就为公众参与司法表达自己的认知提供了理论上的必要性和拓展空间。因为，无论立法规定如何详尽，也无论司法经验如何丰富，都难以应对社会生活的复杂性和社会事实的多样性。社会公众在认知诸如“情节”等问题时所参照的因素比立法规定及司法的视点往往更为全面。较之简单依照法律所做出判断，社会公众的某些直觉或印象或许更为准确，因为后者具有深厚的生活经验的积累。这也印证了霍尔姆斯那句著名论断“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”。^[113]况且，公众参与司法是一个“精神交往”的过程，通过沟通、探讨所形成的共识是集众人之智慧、纳众人之专长，因而比单独司法机构或少数的司法人员的判断更具有说服力。

(2)公众对司法处理结果抱有正当社会要求的期待

公众之所以对参与司法持有积极的态度，就因为该参与过程蕴含了公众丰富的利益和价值观的期待，其所寄托的不仅仅是公众对于司法机关能秉公执法的愿望，且还承载着公众从案件审理中所引申出的其他社会要求。虽然受制于群体、阶层等因素带来的立场差异性的局限，但从总体上来说，公众参与司法所表达的社会要求具有正当性和正义性，同时，也是司法裁决所不便明确表达而又须一定社会补充的方面。从实践看，公众在参与司法过程中所支持的或同情的，往往是现实生活中不被重视或顾及不到的“弱势”情形;而公众所厌恶或给予否定评价的，则通常是现实生活中需要矫正和杜绝的负面情形。比如在许霆一案中，许霆的行为固然理应受到法律和社会的谴责，而金融机构所应承担的责任以及金融机构在日常生活中所表现的不良作风和在该案件中所表现不尽恰当的社会姿态，更遭到了公众通过大众传媒的广泛而尖锐的批评。还有，在崔英杰一案中，公众吁求司法机关对崔英杰从轻处罚的一个重大理由就是对城管人员“暴力”、“野蛮”执法的强烈不满，更有甚者认为，“崔英杰挥刀夺人性命是犯罪行为，可是，把崔英杰逼到犯罪深渊的‘城市管理制度’，其罪孽更加深重!谁来审判这个罪孽的制度呢?”，“崔英杰案在某种程度上，比当年孙志刚被杀案，更尖锐、更残酷地触及乃至引爆了当代中国一系列深层的政治问题、经济问题和社会问题”^[114]。由此再一次将城管部门执法所带来的冲突及其解决拽回到大众的视野。当然，也正是公众参与司法所从事的多视角的利益、观念表达，给司法部门处理案件提供了参照，上述案件都获得了很好的解决，既实现了司法活动贴近现实生活，又为司法社会效果的提升提供了空间。

(二)大众传媒参与司法的规则

1.大众传媒在参与司法过程中所应遵循的规则

首先，对大众传媒参与司法的时间的规制。探讨大众传媒参与司法的时间就是要探讨大众传媒可以在立案、侦查、起诉和审判等哪个阶段介入并对案件进行报道。一般而言，在立案、侦查、起诉和审判的任何阶段，大众传媒都可以、也应该对案件进行舆论监督，但法律规定不公开审理的案件除外。对此，一些国际区域性组织早已明确规定，如1994年在西班牙马德里制定的《关于新闻媒体与司法对立的基本原则》第1条规定:“……媒体有职责和权利收集情况，向公众传达信息，并在不违反无罪推定原则之前提下，对司法活动进行评论，包括对庭审前、庭审中和庭审后的案件。”虽然该区际性条约由于中国没有签署，在中国没有法律效力，但这并不妨碍对舆论监督立法提供借鉴之处。

另外，对于已经生效的法院判决，传媒可以从事实认定和法律条款适用两个方面发表任何意见或评论，不存在限制。如果发现生效判决中所依据的事实不真实或适用法律有错误，传媒为了维护当事人的合法权益，为了维护法律的尊严，可以对该判决进行客观的评价，无情的批评。

其次，对大众传媒参与司法时所持器材的规制。我国《人民法院法庭规则》第10条规定:“新闻记者旁听应遵守本规则。未经审判长或者独任审判员许可，不得在庭审过程中录音、录像和摄影。”录音、录像、摄影等活动离不开对器材的运用，而审判中器材的搬动是极有可能分散庭审法官的注意力，对正常的审判秩序造成不应有的干扰，使当事人的受公平审判权受到损害，因此，对此作出一定的限制是很有必要的。另外，对于摄像机的数量也要严加控制，多家媒体可以共享用一台摄像机;摄像机要以固定机位为原则，低照度、无闪亮为标准;镜头不要长时间对准某个诉讼参与人或审判人员(避免聚焦压力或作秀)。不过，需要注意的是，虽然《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第11条规定“依法公开审理案件，经人民法院许可，新闻记者可以记录、录音、录相、摄影、转播庭审实况”，蕴含着法官对新闻记者是否可以做记录享有决定权，但是，由于记者用笔或电子笔或电脑等工具从事法庭记录时，基本上对周围的环境没有影响，对审判秩序的干扰是微乎其微的，更谈不上对当事人公平受审权的损害。所以，该条所规定的法院对记者记录的掌控是不应该的。

再次，对大众传媒报道司法的内容的规制。虽然大众传媒在立案后审结前任何阶段都可以参与司法，但是，在这些阶段中，大众传媒只能对司法人员的办案作风(如接受当事人的宴请或礼物)、违法违纪(如贪污受贿、徇私枉法)、办案程序违法(如超期羁押、未遵守回避原则、剥夺诉权、强制措施不符合法定手续等)等方面进行报道和评论，而对案件的实体方面不得加以定性或评论。不过，可以对公安机关信息公开下的侦破情况和已查明的案件事实部分进行报道。同时，对于涉及国家机密、商业秘密、个人隐私、未成年人犯罪等不公开审理的案件，对于合议庭对案件的评议情况、审判委员会对案件的讨论情况，记者都不得到庭采访，也不得查阅庭审记录或相关材料。

除此之外，对大众传媒报道司法的具体内容还应在以下几个方面受到约束:首先，对案件的审理情况的报道必须客观真实，不得发表任何带有倾向性的意见，不得超越法定程序提前对案件定性，如有罪或无罪、胜诉或败诉;其次，对案件当事人在不同阶段的称呼必须与法律规定相符，如在侦查阶段为犯罪嫌疑人、在起诉阶段为被告人，不得在审结前直呼罪犯、犯罪分子或人犯;再次，评论中应严格区分负责任的批评与纯属辱骂的文字，对司法人员不得进行人身攻击，避免挑起民众对法律、司法机关、司法人员的不信任甚至憎恨。

2.人民法院在大众传媒参与下所应采取的措施

首先，诉讼延期或中止审理。为了避免新闻舆论监督对审判人员带来“先入为主”的不利影响，对于案件的审理可以做出延期或中止的决定，直到传媒报道所形成的舆论压力归于平淡后再重启审判程序。这种做法在美国司法实践中很是普遍。不过，由于被告不但享有公平审判权而且还有如期接受审判权，延期审理或中止诉讼必然会影响如期接受审判权的落实，如此情形下，选择公平审判还是如期审判，法院应尊重被告人所作出的取舍。我国三大诉讼法中并没有这方面的规定，笔者建议对此应加以明确。

其次，变更审判地点。当传媒对案件报道已达到可能影响法院独立、公正审判的程度时，将案件管辖权移送到尚未有被传媒报道过的地区同级法院，以确保该案件依法获得公正审判。通过易地审判以消弭传媒的不当影响是美国的通行做法。1996年，美国联邦法院的法官就决定将对俄克拉荷马市爆炸案的嫌疑犯蒂莫西·麦克维和特里·尼可斯的审判从俄克拉荷马市转移到丹佛市。虽说全国媒体都对俄市爆炸案作了大幅度的报道，但法官认为俄市媒体的报道更直接地牵涉到受害者，因此易地也许可以避免陪审员以个人的感情代替法律。^[115]我国三大诉讼法中都有移送管辖和指定管辖的规定，笔者以为，为了被告人的公正审判权得以实现，对于媒体“狂轰乱炸”过的案件，法院完全可以依据诉讼法变更审判管辖权。

再次，审判员、陪审员回避制。由于美国司法审判中设有陪审团制度，组成陪审团的成员都是来自社会的普通民众，为了避免这些普通民众在组成陪审团前或后从媒体报道中获取不当预断，影响案件的公正审理，所以，陪审团成员必须严格遵守回避制度，即只要在审前或审中收看或收听过媒体对该案件的报道，就必须放弃担任该案的陪审员资格。我国没有陪审团制度，但是有人民陪审员制度，为了保证审理的公正进行，我们完全可以借鉴美国的成功做法，将这一事由作为审判员、陪审员回避的条件。

最后，慎用简易程序。根据我国《民事诉讼法》第142条规定，对于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，基层人民法院和它派出的法庭审理可以采取简易程序;第145条规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理。不过，对于被媒体广泛报道过的或正在审理的简单民事案件，为了慎重起见，笔者以为，就不再适宜简易程序，直接使用普通程序或依法改为普通程序。^[116]

3.对诉讼参与人的庭外言论作必要规制

1969年，ABA(“全美律师协会”，由法官、检察官及律师所组成)通过一个“职业责任标准典范”，认为律师提供给媒体报道司法活动的言论“有合理理由认为可能造成妨害一个公平诉讼”，也就是对会使一个理智的人产生误解者，都在禁止之列。1983年ABA对1969年规则进行了更改，内容主要有:一是把“抽象危害可能性”原则转化为较明确的措施，律师的庭外言论必须会对一个“理智的人”有造成“实质偏颇”的“绝大可能性”时，才能禁止。第二点是制定所谓的“安全港条款”。1994年ABA又通过一个新的职业行为标准规定，一是新的规则条文比旧的简洁，在措辞上较为清晰。二是维持旧规则中的“绝大事实偏颇可能性”原则。三是改进了安全港条款，增加了“第二安全港”，即回答条款。内容为:当律师发现外界有对当事人及案件偏颇的报道，而该报道并非该律师或其当事人所传播时，若一个“理智的律师”认为有保障其当事人的权益时，可以对外发表辩护的言论。律师发表前述言论，应该仅限于反驳外界不当传言部分。^[117]

上述美国“诉讼发表规则”为我们提供了思路，为诉讼参与人(如侦查人员、检察人员、辩护律师、审判人员等)的庭外言论的界限划定指明了方向，我国可以借鉴。

(三)大众传媒参与司法的意义

1.大众传媒参与司法是司法民主化的具体体现

鉴于真正意义上的司法独立是强调司法独立于其他权力，尤其是独立于行政权力的干扰，而为了从根本上实现司法独立，排除行政权力的不当干涉，司法公开化、民主化就成为我国司法改革当仁不让的不二选择。因此，司法公开化、民主化就成为实现司法公正，矫正司法偏差，尤其是防止司法腐败的重要保证。而大众传媒参与司法无疑为司法公开化、民主化提供了一条新的路径。首先，大众传媒参与司法本身就需要司法个案及其审判过程具有更高程度的透明，在更大范围内公开司法信息，使其在某种程度上成为社会共知、共享的信息，最终实现司法同社会之间的隔膜逐步消除。其次，比公众旁听庭审等措施更有意义的是，大众传媒参与司法不仅包含了公众通过大众传媒对案情及处置过程的了解，还参与了其间的讨论，在大众传媒提供的公共论坛上对案件处置发表自己的意见或者建议。相关司法裁决中，也包含了对公众意见的考虑，这在一定程度上体现了司法民主。

对于大众传媒参与司法所表达的“民意”，最高人民法院副院长曹建明曾于2007年7月24日表示，“新闻舆论的导向、监督和帮助，对促进审判工作、改善执法环境、提高审判质量、效率和社会效果有着其他方面不可替代的作用”，“在依法审判的同时，切实做好新闻工作，不仅可以实现司法的公开和透明，满足公众对司法的知情权，回应公众的呼声、要求和愿望，推动司法活动的公正和高效，而且可以获得社会对司法活动的理解、认同和支持，树立人民法院的形象和权威”。^[118]2008年4月10日下午，新任最高法院院长王胜俊在珠海指出，对待判不判死刑的问题要考虑三个依据:“一是要以法律的规定为依据;二是要以治安总体状况为依据;三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”^[119]该讲话立即在法学界引起轩然大波，也引起了舆论界的高度关注。有学者对此持积极态度，认为“以社会和人民群众的感觉为依据”，是有深刻的法理基础的，也是关于死刑司法与人道关系的具有中国特色的表达。司法尊重社会的感觉，法律才值得信仰，法官才令人尊敬。可如果法院的裁判让大多数人无法接受，这说明司法在一定程度上与“社会和群众的感觉”有距离。除了死刑案件以外，近年来在有些案件裁判中也体现了法官对群众感觉的麻木不仁。在“情色六月天”特大淫秽色情网站案中，“对主犯被告人陈辉判处无期徒刑，剥夺政治权利终身”，有69%的网友认为“判得太重了”。另外，西南民族大学学生教室接吻被开除案、重庆邮电学院学生因怀孕被开除案，法院都判处校方胜诉。这些“徒表安忍之怀”的刑罚，很容易教导人民冷漠残忍。^[120]也有学者对此持否定态度，认为“我们判断国家是否法治的一个标准，恰是司法能否独立于民意。司法要是不独立于民意，那就成了群众审判大会了，大家举手表决，这非常可怕”，况且“民意更是难以衡量，现代社会是多元化的，国民对同一问题会有多种不同看法”，“民意对于司法本身的评价和判断是没有办法进行严格意义上的规范的，尤其是网络的出现，使这种规范更难以进行”。所以，“司法重要的是以法律为准则，法律不能适用于难以捕捉的、难以量化的因素。法官对于治安状况和民情的考量，不应该完全杜绝，但必须在法律范围内考量”。^[121]对此我们的态度是，司法公开化、民主化是世界的潮流，是任何民主国家都不能抗拒的先进体制，作为司法民主化具体体现的公民参与司法的形式，在我国是不应受到限制的，更不能加以杜绝。而鉴于司法本身的精英主义性及我国司法尚处专业化程度很低的阶段，过分强调“民意”对司法的影响会不可避免地对司法独立造成危险，影响司法公正，因此，我们以为既要继续扩大大众传媒参与司法的范围，又要防止大众传媒参与对司法的不利影响。

2.大众传媒参与司法使法律资源获得平衡配置

法律是社会关系的调整器。法律资源就是司法者可用来平息纷争、司法活动的各方面参与者据以享受权利、承担义务的各种法律规范的总和。法律资源能否为诉讼参与各方所掌握，直接关系到最终的法律资源能否公平合理地分配到诉讼参与各方，诉讼经过能否充分体现法的要求，这既是现代法治建设的重要课题，也是实现司法公正的重要物质前提。但是，由于政治权力、物质财富以及其他社会势力在一定程度上主导或影响着法律资源的分配，且在我国当下政治权力结构不尽完善，物质财富的占有过度分化，社会势力的作用较为复杂的背景下，造成我国法律资源在立法中^[122]、司法人员间^[123]、当事人间^[124]配置存在着明显的失衡现象。这不仅在一定程度上扭曲了法律的应有功能，也使本已失衡的社会权益分配结构得以固化和扩大。而伴随着社会对司法审判制度的“公正、公开、公平”的呼唤，程序公正与司法资源的合理配置已是大势所趋，人心所向。这不仅是制度的革新，更是观念上的更新;我们不仅要与时俱进，还要与世俱进。因此，在如此宏大背景之下，大众传媒参与司法所蕴含的价值就产生了光芒四射的效果，其在矫正司法资源偏失方面产生了较大的影响。一般来说，通过大众传媒参与司法的社会主体涉及各行各业，从数量上普通人士在参与司法社会主体中占有绝对优势(虽然我们没办法对此进行量化调查，但在数量上社会精英毕竟是少数)，该过程所产生的“民意”在很大程度上集中体现的是社会弱势群体的社会声音，并且，从多数案例的实例看，大众传媒参与司法所形成的主流声音表达的是对公众社会底层权益的维护。因此，通过大众传媒参与司法不仅能够“使决策层和司法机构直接感受到这一层面对于司法的实际要求，也在客观上对其他权力和力量形成一种有益的制衡，从而有助于使法律资源的配置与分享趋于合理。”^[125]

3.大众传媒参与司法成为司法机关获取“民意”的重要渠道

对司法机关获取“民意”的机制配置就是实行陪审制度，这也是当今世界大多数国家体制内的通常做法，其主要目的在于体现司法民主。以英美为代表的普通法系国家实行陪审团制^[126]，以德法为代表的大陆法系国家实行参审制，而我国的陪审制度就是人民陪审员制度，即由依法定程序产生的人民陪审员依法参加人民法院审判活动并与法官具有同等权利的司法制度。让外行人参与司法程序的一个共同基本理念是，把陪审员制度当做国家民主制度的重要组成部分。因为近现代国家都以人民主权的理念来证实国家权力来源和行使的合法性与正当性，司法权力也被视为一种当然的国家权力，所以应由作为主权者的人民来分享。上述制度建立合理性因素还有:在许多艰难的法律案件中，证据不能还原或者确证案件事实时，由与当事人有大致相同生活背景的人进行判断，可能更接近事理和情理本身;普通公民经常参与司法过程，于耳濡目染之中会潜移默化地受到法律专业人士分析问题的思路、方法以及语言表达的影响，从而实现法治精神向社会的渗透;陪审员的确立过程一定程度上体现了当事人的自由选择，正如一句流行的西方法谚所说:“每个人都必须服从自己选择的法官所做出的裁决”，因此有陪审员参加的司法过程一旦结束并形成决定，无论当事人一方多么不喜欢，但只要程序是正当的，当事人就得老老实实地执行。但是，由于我国现行的人民法院组织法等有关法律关于人民陪审员制度的规定过于笼统，严重影响了这项制度的实行。在司法实践中，出现了人民陪审员“陪而不审”、“审而不议”的现象，某种程度上可以说人民陪审员制度形同虚设，很难起到保障司法公正、抑制司法腐败的应有作用。

体制内保障司法机关获取“民意”的制度配置在一定程度上出现失灵后，我们就应该将眼光转向体制外，体制外能起到保障司法机关获取民意的一个非常重要的渠道就是公民通过大众传媒提供的公共论坛对司法活动进行自由表达所形成的公民参与司法的机制。虽然大众传媒参与司法不具有制度上的效力，但公民通过这种体制外的民主形式所形成的民意与陪审团意见相似，有时甚至比陪审制度所发挥的作用还强烈，能够将社会价值引入到个案审判，从而引入到法律体系之中。