强 力[1]
一、发起设立亚投行是中国、亚洲乃至世界经济发展的战略需要
2013年9月和10月，中国国家主席习近平在出访中亚和东南亚国家期间，先后提出共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”）的重大倡议，得到国际社会高度关注。2013年10月2日，在雅加达同印度尼西亚总统苏西洛举行会谈时，习近平主席倡议筹建亚洲基础设施投资银行（以下简称“亚投行”），促进本地区互联互通建设和经济一体化进程。中国基于本国国情、亚洲需求及国际环境的背景，提出设立亚投行，是中国、亚洲乃至世界经济发展的战略需要。
（一）中国经济进入新常态
从国内看，中国经过改革开放30多年的高速发展，[2]自2012年起，进人“三期叠加”的新常态时期，即增长速度换挡期、经济结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期。在新常态下，国内外汇储备量依旧很大，[3]长期投资造成产能过剩，内部难以消化，拉动经济增长的“三驾马车”中，投资和外贸优势逐渐削减，而消费尚未成为主要动力，国内经济增速告别高速增长期进人中高速期，经济下行压力持续增大。从我国对“一带一路”国家的投资现状看，目前我国对“一带一路”国家投资占我国对外投资的比重只有13%。据测算，未来10年我国在“一带一路”国家的总投资规模有望达到1.6万亿美元；未来25年内有望达到3.5万亿美元，在我国对外投资中的比重将提升到70%。[4]在这种环境下，新一届政府主动作为，坚持推进“四个全面”，[5]提倡并推动成立亚投行，是优化对外投资结构、推进“一带一路”基础设施建设、加大开放资本市场、推进人民币国际化的重要举措。
随着2014年中国首次成为净资本输出国，GDP或GNI已不足以真实反映国民财富能力。经过30多年的改革开放，中国积累的对外金融资产达5万多亿美元，而对外直接投资存量达5000多亿美元。[6]亚投行将有力配合国内经济转型升级，直接提高中国的对外投资能力，优化对外投资水平，支撑“一带一路”建设，输出国内过剩产能，破除贸易壁垒，增强人民币的国际竞争力，[7]为中国建立符合长远利益的全球贸易体系及货币体系打下基础。当然，虽然如此，中国应该非常清醒自己的地位和作用。正如龙永图先生所说，中国的“一带一路”战略，是中国在国际外交上的有力发声。对于亚投行的设立，他分析称，亚投行无意挑战世界银行、IM F等机构组建的世界金融体系，也无意挑战亚洲开发银行的地位，亚投行想要建立一种更加高效、廉洁、便利的金融体系，使得任何接受贷款的国家不用接受非经济条件。[8]
（二）亚洲基础设施投资需求巨大
亚洲经济占全球经济总量的1／3，是当今世界最具经济活力和增长潜力的地区，拥有全球六成人口。[9]从地理角度看，亚洲国家背靠亚欧大陆，面向太平洋、印度洋及大西洋，陆路交通封闭，海运资源丰富，在交通运输互联互通方面有着极大的开发潜力；从经济发展程度看，亚洲大部分国家属于新兴市场国家，经济发展速度快但发展程度较低。其中，既有世界上最大的发展中国家和第二大发展中国家，也有一些世界上最不发达的国家，这些国家对基础设施有着较大的需求。但因建设资金有限，一些国家铁路、公路、桥梁、港口、机场和通信等基础建设严重不足，这在一定程度上限制了该区域的经济发展。据亚洲开发银行（以下简称“亚开行”）测算，2010—2020年，亚洲地区每年基础设施投资需求高达7300亿美元，亚洲各国国内基础设施建设共需约8万亿美元。面对如此巨大的资金缺口，现有多边金融机构无法提供足够支持。2009—2013年间，亚开行总共投放了1017亿美元贷款，其中2012年和2013年，仅发放了92.84亿美元和101.86亿美元贷款。[10]另外，由于基础设施投资的资金需求量大、实施的周期长、收人流不确定等因素，私人部门大量投资于基础设施有较高难度。[11]
因此，亚洲多数国家对基础设施的建设有着较大的资金需求，而在现有的融资环境下难以融到需求的资金，这与亚开行当初成立时亚洲的基本环境不同却类似。[12]亚投行的成立给亚洲多数国家的基础设施建设带来了新的曙光，亚投行将为区域国家发展提供资金支持，完善基础设施建设，推动地区经济协调发展，有力促进本地区互联互通建设和经济一体化进程，新的亚投行将同域外现有多边开发银行合作，相互补充，共同促进亚洲经济持续稳定发展。
（三）西方发达国家经济金融形势不容乐观
在后金融危机时期，国际形势正发生复杂深刻的变化，国际金融危机深层次影响继续显现，世界经济缓慢复苏、发展分化，国际投资贸易格局和多边投资贸易规则酝酿深刻调整，各国面临的发展问题依然严峻。[13]从国际贸易关系来看，中国加人世贸组织后，西方发达国家便开始寻求新的更高标准的世界贸易体系。2011年以来，以美国为主导的跨太平洋伙伴关系协议（TPP）设置了较高的准人条件，开始推动建立新的国际经济金融新秩序；2013年6月，美国又开始推动与欧盟的《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》（TTIP）谈判。以美国为主导的TPP和TTIP谈判几乎囊括了中国的主要贸易伙伴，并对中国参与国际竞争设置重重障碍，使中国有可能处于被边缘化的危险状态。[14]从现有的多边国际金融机构来看，世界银行、国际货币基金组织、亚洲开发银行基本上处于美、日、欧等发达国家的主导，因美、日等国的百般阻挠，其改革进程十分缓慢。以国际国币基金组织为例，2010年成员国份额和治理改革方案作为一次意义深远的根本性改革，被各国所期待，在188个成员国中，已有占比76%投票权的144个国家通过2010年改革方案，而美国国会数次否决2010年改革方案，成为国际货币基金改革的最大阻碍，[15]虽然国际社会多次呼吁，但该方案至今尚未通过。可以看出，在国际经济金融秩序中发挥重要作用的国际货币基金组织中，美国始终维护着其推行自己意志的霸权利益，致使以中国为代表的新兴市场国家及其他广大发展中国家话语权较小，参与度不够，与其相应的经济实力和国际地位不相符。[16]因此，亚投行的建立和运营，能够有效促进“一带一路”沿线国家基础设施建设，促进亚洲及其他各国经济发展，有效带动世界经济增长，从而增加以中国为代表的广大发展中国家在国际贸易与金融竞争中的话语权与主动权，构建并维护国际经济金融新秩序。
二、亚投行的筹建进程
亚投行从倡议到2015年7月初，经历了三个阶段。
（一）初步倡议阶段
自2013年10月2日至2014年10月24日，该阶段以《筹建亚投行备忘录》的签署为主要标志。
2013年10月2日，在雅加达同印度尼西亚总统苏西洛举行会谈时，习近平主席倡议筹建亚投行。亚投行将同域外现有的多边开发银行合作，相互补充，共同促进亚洲经济持续稳定发展。苏西洛对中方倡议筹建亚投行做出了积极回应。同月，李克强总理出访东南亚时，紧接着再向东南亚国家提出筹建亚投行的倡议。2014年10月24日，包括中国、印度、新加坡等在内的21个首批意向创始成员国的财长和授权代表在北京正式签署《筹建亚投行备忘录》，共同决定成立亚投行（AIIB），标志着亚投行的创建得到了部分亚洲国家的认可与支持，为其下一步发展奠定了基础。
（二）意向申请阶段
自2014年11月28日至2015年3月31日，截至3月31日的申请期限，该阶段共有57个创始意向成员国申请加人，并召开了三次筹建谈判代表会议，共同讨论筹建中的重大问题。
2014年11月28日，筹建亚投行首次谈判代表会议在云南昆明举行。22个亚投行意向创始成员国的首席谈判代表出席会议。2015年1月15日至16日，筹建亚投行第二次谈判代表会议在印度孟买举行。会议对临时多边秘书处首席律师起草的亚投行章程草案进行了第一次审议。2015年3月30日至31日，筹建亚投行第三次谈判代表会议在哈萨克斯坦阿拉木图举行。会议由筹建亚投行谈判代表会议常设主席、中国财政部副部长史耀斌和会议联合主席、哈萨克斯坦国民经济部部长艾博拉特·杜萨耶夫共同主持，29个亚投行意向创始成员国谈判代表和亚投行多边临时秘书处秘书长金立群出席会议。2015年3月12日，英国正式申请加人亚投行，成为首个申请加人亚投行的主要西方国家。随后，法国、意大利、德国等西方国家纷纷以意向创始成员国身份申请加人亚投行；俄罗斯、巴西等域内国家和重要新兴经济体也纷纷申请成为亚投行的意向创始成员国。截至2015年4月15日，亚投行意向创始成员国确定为57个，其中域内国家37个、域外国家20个，涵盖了除美、日和加拿大之外的主要西方国家，以及亚欧区域的大部分国家，成员遍及五大洲。其他国家和地区今后仍可以作为普通成员加人亚投行。从亚投行成员国的地域构成来看，按大洲分，亚洲34国、欧洲18国、大洋洲2国、南美洲1国、非洲2国。亚开行现有67个成员，其中48个来自亚太地区，其余来自其他地区。从成员国数量上来看，亚投行已经接近亚开行，待其正式投人运营后，随着普通成员国的加人，亚投行的成员数量很有可能超过亚开行。
（三）章程谈判与签署阶段
自2015年4月27日至2015年6月29日，该阶段主要是章程的起草、谈判与签署。
2015年4月27日至28日，筹建亚投行第四次谈判代表会议在北京举行。会议由筹建亚投行谈判代表会议常设主席、中国财政部副部长史耀斌主持，57个亚投行意向创始成员国谈判代表和亚投行多边临时秘书处秘书长金立群出席会议（孟加拉国和尼泊尔因故缺席）。香港特别行政区派员作为中国政府代表团成员参加了会议。会议就多边临时秘书处起草的《亚投行章程（草案）》修订稿进行了深人和富有成效的讨论并取得显1进展。5月20日至22日，筹建亚投行第五次谈判代表会议在新加坡举行，通过三天的谈判，各方就《亚投行章程》文本达成一致，并商定将于2015年六月底在北京举行《亚投行章程》签署仪式。[17]2015年6月29日，《亚洲基础设施投资银行协定》（以下简称《亚投行协定》）签字仪式在北京人民大会堂举行。但在57个意向创始成员国中，有菲律宾等7国没有签署协定，该7国表示将在亚投行业务运营开始的年底前做出决定。《亚投行协定》主要规定了亚投行的宗旨、成员资格、股本、投票权、业务运营、治理结构、决策机制、总部选址、特豁待遇、生效条件、临时性安排及协定文本。
三、亚投行的组织与运行机制
健全而高效的组织与运行机制是亚投行成功运行的基本保障，也是各创始成员意向国所关注的主要问题，更是美、日、韩等反对或观望国家所密切关注的焦点。[18]从亚投行的机构性质看，其为政府间性质的多边金融机构；从治理结构看，其与世界银行、国际货币基金组织及亚洲开发银行的结构框架十分类似，主要有理事会、董事会及管理层组成；从注册资本来看，其注册资金源于各国出资，而中国是亚投行的最大出资国；从议事规则看，其与世界银行、国际货币基金组织及亚洲开发银行不同的是，亚投行由中国倡议发起、主导筹建，中国出资最多，议事规则的制定由中国与其他各国平等协商、谈判确定，中国在整个筹建过程中起着主导作用，这与中国在既有国际金融机构中的地位差异明显，也是亚投行与其他国际金融机构最大的区别之一。
（一）机构性质
亚投行是一个政府间性质的亚洲区域多边开发机构，按照多边开发银行的模式和原则运营，重点支持亚洲地区基础设施建设。亚投行将与世行、亚行等其他多边及双边开发机构密切合作，促进区域合作与伙伴关系，共同解决发展领域面临的挑战。与此类似的是，由美、日主导的亚开行也是亚太地区的区域性政府间国际金融组织，这与亚投行的性质基本相同，但是其设立宗旨和基本功能方面有所不同，亚开行的宗旨是通过发展援助的方式帮助亚太地区发展中成员消除贫困，促进亚太地区经济和社会的发展。亚开行的主要职能是向发展中成员国提供贷款和技术援助，帮助协调成员国在经济贸易和发展方面的政策，并同联合国及其专门机构合作，共同促进亚太地区经济的可持续性发展。[19]显然，亚投行和亚开行的性质相似，但功能定位不同。
（二）治理结构
根据《亚投行协定》的规定，亚投行的治理结构主要有三个层面：即理事会、董事会和管理层。理事会为银行的最高权力机构，并可根据亚投行章程授权董事会和管理层一定的权力。就理事会而言，理事会是亚投行的最高决策机构，拥有亚投行的一切权力。理事会可将其部分或全部权力授予董事会，但根据《亚投行协定》第六条的规定，以下权力除外：吸收新成员、增减银行法定股本、中止成员资格、裁决董事会对本协定的相关解释或适用提出的申诉、选举银行董事并决定其薪酬或支出、任免行长并决定其薪酬、批准银行总资产负债表和损益表、决定银行储备资金及净收益分配、修订《亚投行协定》、决定终止银行业务并分配银行资产、行使《亚投行协定》明确规定属于理事会的其他权力。就董事会而言，董事会负责亚投行的总体运营，为非常驻，除非理事会另有规定。根据《亚投行协定》第六条的规定，其权力包括：理事会的准备工作、制定银行政策、就银行业务做出决定、监督银行管理与运营并建立监督机制、批准银行战略、年度计划和预算、视情成立专门委员会、向理事会提交每个财年的账目等。董事会共有12名董事，其中域内9名，域外3名。在《亚投行协定》签署前，亚投行设非常驻董事会，有人认为亚投行还将设立行之有效的监督机制以落实管理层的责任，并根据公开、包容、透明和择优的程序选聘行长和高层管理人员。[20]但根据《亚投行协定》规定的董事会的权力，监督机制由董事会来建立。根据现有多边开发银行的通行做法，亚投行将在正式成立后召开部长级理事会任命首任行长。关于是否在其他国家设立区域中心等问题，各方将根据未来亚投行业务开展情况协商确定。
（三）注册资本
根据《筹建亚投行备忘录》，亚投行的法定资本为1000亿美元，中国初始认缴资本目标为500亿美元左右，中国出资50%，为最大股东。各意向创始成员同意将以GDP衡量的经济权重作为各成员国股份分配的基础。第一年试运营的一期实缴资本金为初始认缴目标的10%，即50亿美元，其中中国出资25亿美元。[21]但根据《亚投行协定》第三条的规定，《筹建亚投行备忘录》部分规定有局部变化，即亚投行的法定股本为1000亿美元，分为100万股，每股的票面价值为10万美元。初始法定股本分为实缴股本和待缴股本。实缴股本的票面总价值为200亿美元，待缴股本的票面总价值为800亿美元。作为一家新成立的多边开发银行，亚投行在治理结构、环境和社会保障政策方面将充分借鉴现有多边开发银行通行的经验，同时也要避免其走过的弯路，以降低成本和提高运营效率，更好地为成员国服务。
（四）议事规则
议事规则主要包括投票表决权及表决原则。亚投行作为“多边开发银行”，其治理最核心问题的投票权实际上分为两个部分：一部分是亚洲区域内国家和地区所占有的75%，另一部分是区域外非亚洲国家和地区占有的25%。经理事会超级多数同意后，亚投行可增加法定股本及下调域内成员出资比例，但域内成员出资比例不得低于70%。域内外成员认缴股本在75∶25范围内以GDP（按照60%市场汇率法和40%购买力平价法加权平均计算）为基本依据进行分配。亚投行的总投票权由股份投票权、基本投票权以及创始成员享有的创始成员投票权组成。每个成员的股份投票权等于其持有的亚投行股份数，基本投票权占总投票权的12%，由全体成员（包括创始成员和今后加人的普通成员）平均分配，每个创始成员同时拥有600票创始成员投票权，基本投票权和创始成员投票权占总投票权的比重约为15%。按现有各创始成员的认缴股本计算，中国投票权占总投票权的26.06%。从表决原则看，亚投行理事会采用三种原则进行决策，即简单多数、特别多数和超级多数原则。简单多数指投票权的半数以上；特别多数指理事人数占理事总人数半数以上，且所代表投票权不低于成员总投票权一半的多数通过；超级多数指理事人数占理事总人数三分之二以上，且所代表投票权不低于成员总投票权四分之三的多数通过。
四、亚投行筹建与运行的法律问题与对策
毋庸置疑，亚投行在筹建、运营及后续争端解决过程中，必然面临着一系列的法律问题，如何有效进行法律制度设计，充分借鉴现有国际金融组织的经验教训，从而有效防范并化解这些风险，是亚投行创始成员应当主动思考的问题，也是学术研究者理应关心的问题。为便于展开研究，笔者拟以筹建、运营及争端解决为逻辑，从三个阶段具体切人进行研究，但应当说明的是，这三个阶段所遇到的法律问题并不是截然分开的，而是相互交叉的，筹建中涉及的问题有可能在运营过程中再次涉及，而争端解决从广义上讲，也是运营阶段的具体问题表现。
（一）筹建阶段的法律问题
亚投行在筹建阶段的核心任务是制定亚投行章程。章程制定过程中关键的问题是股权比例、决策机制、治理机制、监督机制和贷款制度。
1．股权比例与决策机制
股权结构与决策机制密切相关，以国际货币基金组织为例，其投票表决权与各国认购的股份额度密切相关，其投票表决权大小由各国基础投票权利和以认购股份为代表的加权投票权利综合计算而定。因此，决策机制中最为核心的投票表决问题往往和股权结构密不可分，投票表决问题也是各创始成员国最为关心的问题之一，其不但涉及各国在亚投行的话语权，而且很大程度上决定了亚投行资本金的充裕与否等运营成败问题，能否为多数国家所接受和支持等合法性问题。以国际货币基金组织为例，美、日、德、法、英在由其主导的投票表决机制中共占有38.32%的比例，享有着绝对的主导权，尤其是美国占有16.74%的比例（见表1），实际上是一家独大，使美国在这个全球经济治理最重要的多边金融机构中拥有实质性的一票否决权，这不仅会挫伤广大发展中国家参与IM F决策的积极性，也会妨碍IM F决策机制的公平性、公正性及合理性。[22]这种严重的不公平最终很有可能将会瓦解其存在的合法性。
表1 IMF 24位执行董事所在国家的份额与投票权（截至2010年10月1日）[23]
根据亚投行备忘录，亚投行的法定资本为1000亿美元，初始认缴资本目标为500亿美元左右，实缴资本为认缴资本的20%。各意向创始成员同意以GDP和购买力平价衡量的经济权重作为各国股份分配的基础，而投票表决权将通过GDP、人口等一系列指标来决定。[24]与此不同的是，如前文所述，根据《亚投行协定》第四条之规定，亚投行的总投票权由股份投票权、基本投票权以及创始成员享有的创始成员投票权组成。每个成员的股份投票权等于其持有的亚投行股份数，基本投票权占总投票权的12%，由全体成员（包括创始成员和今后加人的普通成员）平均分配，每个创始成员同时拥有600票创始成员投票权，基本投票权和创始成员投票权占总投票权的比重约为15%。与国际货币基金组织相比较，亚投行规定的股份投票权、基本投票权与其投票权十分类似。所不同的是，亚投行的投票表决权加权基数多了一项创始成员享有的创始成员投票权，这体现了对创始成员的额外待遇。问题在于，域内外国家以GDP（按照60%市场汇率法和40%购买力平价法加权平均计算）为基本依据进行分配股份，股份表决权的计算基础较为单一，如人口因素未纳人计算。故，其是否科学，仍然值得深人探讨。
此外，针对投票表决权问题，应处理好以下关系。其一，中国与其他国家的关系。中国作为亚投行的倡议国与发起国，在亚投行的筹建过程中起着主导作用，按现有各创始成员的认缴股本计算，中国投票权占总投票权的26.06%，中国很有可能将享有一票否决权。长远看，这未必是好事，因为一票否决权将会致其他国家任何多数票难以发挥作用，这有悖于中国所主张的公平参与的原则，不利于增强亚投行的吸引力，更是很难得到其他国家的认同；其二，亚洲国家与其他国家的关系。从亚投行的功能定位来看，其主要投资目标是亚洲的基础设施项目，故亚投行理应首先满足亚洲域内需求，再满足其他各洲的需求。但与此目标矛盾的是，亚洲国家多数为不发达国家，经济发展程度不高，资金有限，吸引亚洲以外的国家加人能够很大程度上扩大资本金。据《亚投行协定》披露，亚投行表决权的一部分是亚洲区域内国家和地区所占有的75%，另一部分是区域外非亚洲国家和地区占有的25%，这样能够较好地将亚投行控制在亚洲人自己手中，同时也能吸引域外国家积极参与，但问题在于75%与25%的分界线是否公平、合理。亚开行为了平衡地区和非地区国家的投票权，确保亚洲国家对亚开行的绝对控制，要求本地区的国家至少持有60%的投票权。[25]故到底如何平衡亚洲域内国家的投票权与亚洲域外投票的比例，避免亚投行被少数国家操控和控制，亦值得深人思考。
2．治理机制
在亚投行的治理结构方面，亚投行涉及的法律问题主要表现为内部治理问题，从《亚投行协定》来看，亚投行的内部治理主要包括三个层面，即理事会、董事会和管理层，这三个层面之下的具体治理架构目前并不明确，但从三者构成的基本框架看，其高度类似于由美、日主导的亚洲开发银行和国际货币基金组织（见图1、图2）。对于亚投行的治理问题，首要的任务是对理事会、董事会和管理层之间划分职权、明晰责任。根据《亚投行协定》，理事会是亚投行的最高权力机构，董事会是重大决策机构，管理层是执行机构，根据这种权力分工，应该可以构成理想情形下的有效架构。但在实践中，如果决策流程过长，部门制衡过于严重，或权力过于集中，将会导致亚投行运营效率低下，使大量的投资机会稍纵即逝，合适的借款人难以及时获得贷款援助。因此，在明确三者之间主要职权的前提下，做好理事会向董事会、董事会向管理层的授权就十分关键。在做好授权的同时，也应当避免理事会向董事会过度授权，虚化理事会，而使董事会的权力过分膨胀。在国际货币基金组织的内部治理结构中，理事会保留了以下权力：批准增加份额、分配特别提款权、接受新成员国、强制取缔成员国资格，以及修订基金组织《协定》和《附则》等，[26]其他权力都授予了执行董事会，执行董事会几乎包揽了决策的全部重要大权，理事会权力越来虚拟化。[27]亚投行在授权过程中，应当吸取前车之鉴，力求协调好授权与被授权的关系，达到一个动态的平衡状态。研究《亚投行协定》，即可发现，亚投行理事会在向董事会授权的同时，保留了若干重要权力，与国际货币基金组织暴露出的问题相比较，其不失为进步之处。亚投行理事会所保留的权力有：吸收新成员、增减银行法定股本、中止成员资格、裁决董事会对本协定的相关解释或适用提出的申诉、选举银行董事并决定其薪酬或支出、任免行长并决定其薪酬、批准银行总资产负债表和损益表、决定银行储备资金及净收益分配、修订本协定、决定终止银行业务并分配银行资产、行使本协定明确规定属于理事会的其他权力。
图1 亚洲开发银行的内部治理框架[28]
图2 国际货币基金组织的内部治理架构[29]
3．监督机制
根据《亚投行协定》第六条规定，由董事会进行银行管理与运营，并建立监督机制。董事会作为重大决策机构，由其建立监督机制，其能否真正独立发挥作用，值得商榷。因为这很有可能使董事会和管理层的决策权力缺乏有效制约，为亚投行的日常运营埋下隐患。从现代公司内部治理的基本组织形态看，由股东会、董事会及监事会三方构建的决策、执行及监督机制是最为有效的企业法律形式，其中，监事会或监事发挥着不可替代的监察、稽核及督导作用。从现有国际金融机构的组织看，以国际货币基金组织为例，其战略决策问责、执行董事会问责及组织运行问责的缺失，[30]致使决策及执行中出现的重大违法违规行为难以追究责任，放大了国际货币基金组织的风险。遗憾的是，《亚投行协定》并未明确规定建立监督机构，监督机制的法律地位亦在董事会之下，其对董事会的重大决策能否真正起到监督、问责的效果，值得怀疑。
因而，亚投行设立专门的监督机构，并赋予其独立、权威的监督权是很有必要的。监督机构的职责应包括：对理事会、董事会及管理层在日常业务运营中的违法违规行为进行监督检查；对董事会及管理层中出现的滥用职权、玩忽职守等问题予以监督检查；对理事会向董事会、董事会向管理层的授权方案及执行情况进行监督审查；受理成员之间因为亚投行投资问题而引发的纠纷，并有权做出终局裁决；定期向理事会进行工作报告等。应当注意的是，设置的监督机构必须具有一定的独立性，如果独立性较低，其将很难独立行使职权，监督职能将会最终流于形式，这在国际货币基金组织中已有前车之鉴。如国际货币基金组织设立的独立评估办公室进行相对独立的评估报告工作，但因独立评估办公室受执行董事会领导，对于执行董事会来说，缺少一个能够有效对其绩效进行评估的机构。实践中，由于理事会规模庞大，不能行使对执行董事会的有效监督，这就导致执行董事会的所有建议和决定从来没有被问责过。[31]
4．贷款制度
亚投行作为政府间国际性金融组织，其主要目的是向亚洲基础设施建设项目进行投资，根据《亚投行协定》的规定，其主要业务分为普通业务和特别业务。其中，普通业务是指由亚投行普通资本（包括法定股本、授权募集的资金、贷款或担保收回的资金等）提供融资的业务；特别业务是指为服务于自身宗旨，以亚投行所接受的特别基金开展的业务。在运营初期，亚投行主要的投资形式是提供主权贷款，针对不能提供主权信用担保的项目，引人公私合作伙伴关系模式。[32]故对贷款进行制度设计十分必要。在亚投行贷款制度设计的过程中，应充分借鉴现有国际金融机构的有益经验，在贷款对象、贷款条件、贷款程序、贷款评价等方面，形成具有公平性、透明性、合理性的贷款制度安排。而在贷款制度安排中，影响实体权利和程序操作的贷款条件和贷款程序是最为核心的制度内容。
其一，贷款条件。贷款条件一般理解为贷款方在向借款方提供贷款时所设定的条件，具体包括贷款的使用途径、还款日期、还款方式等，究其目的，主要在于保障贷款的安全性。[33]在世界银行与国际货币基金组织的正式文件中，贷款条件一词频繁出现，但没有官方的正式定义，而且在世界银行与国际货币基金组织的贷款活动中，出现了交叉引用的现象，所谓交叉引用是指世界银行设定的贷款条件中要求借款人以优先满足国际货币基金组织的贷款条件为前提，反之亦然。
国际货币基金组织的贷款条件通常包括属于基金责任核心领域的宏观经济变量和结构性调整措施。基金责任核心领域包括：宏观经济稳定，货币、财政和汇率政策，与国内和国际金融市场运作相关的金融体系问题。[34]尽管一部分贷款条件反映了借款国的国内政策，但是在多数情况下，基金组织总是强加给借款国化解危机、效果甚微的长期政策。因为在借款实践中，借款国为处于经济困境或者需要化解财务危机的借款国，其往往十分渴望得到国际货币基金组织的贷款援助，借款国在与国际货币基金组织的磋商洽谈中处于实质上的弱势地位，国际货币基金组织很有可能通过附加非经济条件影响借款国内政，故国际货币基金组织在运用无形的手指挥借款国履行贷款条件的同时，也不时地侵犯到借款国的主权。[35]例如Feldstein认为：一个国家合法的政治机构应当决定该国的经济结构和它的性质。国际货币基金组织不能因为该国急需短期资金援助就迫使其付出一定的政治代价。[36]因此，亚投行在设定贷款条件时应考虑以下内容：首先，贷款项目。亚投行的设立初衷是重点支持亚洲地区的基础设施建设，主要包括电力电网、油气管道、公路、铁路、港口、航空等，故其贷款应优先满足域内成员基础设施建设需求，再满足域外国家的其他需求；其次，还款能力。应在满足贷款成员国及项目类型的前提下，针对借款人应设立一定的条件，以保证借款人有相应的还款能力。还款能力涉及的因素应主要包括：该国经济增长因素、财政收人因素、货币政策因素、汇率政策因素等。应注意的是，在设定贷款条件的时候，要吸取国际货币基金组织的教训，尽量避免附加非经济条件，避免干涉他国内政。
其二，贷款程序。从贷款流程来看，亚投行可设置区别于国际货币基金组织的流程，首先由借款意向国向亚投行提交贷款申请书，而非双方进行磋商谈判，贷款申请书由各借款人自行编制，就借款项目的具体情况及贷款的必要性和可行性自行论证说明；然后由亚投行项目审核组进行审查并做出通过或不予通过的决策，不予通过时，应当向借款人说明理由，并允许其在补充申请书及相关材料后，再次向亚投行提出贷款申请。另外，如果借款人两次申请仍不能通过贷款审批，应当赋予贷款人申诉救济的权利，可以由贷款人向监督机构提出申诉。
概之，为避免亚投行的实施项目出现重大投资失误风险，应在项目评审过程中严格把关，注重投资决策的适当性及合法合规性，同时应当兼顾好项目决策的审慎性与高效性。从审慎性的视角看，投资决策必须认真进行项目评估，严格根据制定的贷款条件进行项目审查；从高效性的角度看，美国彭博社从参与亚投行谈判的创始成员代表处得到的消息称，亚投行考虑在贷款审批上赋予高级别官员更多放贷权力，以提高决策效率，同时保留董事会的否决权。《联合早报》评论认为，亚投行的目的是建立有别于其他多边机构的组织，如发展中国家经常抱怨世界银行和亚洲开发银行贷款条件太多和受理速度太慢。[37]故，应尽量缩短项目审核时间，以免步亚开行之后尘。烦琐的项目审查必然降低审核效率，审慎性与效率性之间似乎是一对不可调和的矛盾，但不能因此而不兼顾两者之间的关系。可以想象，如果亚投行的审核效率低下，致使本应得到投资的项目难以及时得到投资，那么亚投行在与亚开行的竞争中必然将处于不利地位，难以实现其成立的基本目的。
（二）运营阶段的法律问题
亚投行运营阶段最主要的法律问题应当属于项目实施前的决策风险和项目实施后的违约风险。决策风险在前文贷款制度中已有论述，此处不再赘述。亚投行重点投资基础设施建设项目的“一带一路”沿线，各国政治、经济、文化、法治、宗教等情况迥异，加之基础设施建设的基本特点是建设周期长、资金需求大、前期投人成本高等，使得该类项目面临的违约风险较高。归结而言，引发该类风险的主要因素有：政府政权更迭风险、恐怖主义打击风险、当地环境保护主义者等利益团体的干扰风险等。[38]一旦该类风险出现，如果项目开始实施，若出现违约行为，责任由谁承担，争议解决适用哪国法律等问题将会无法避免。从国际法意义上看，通常情况，国际法主体主要包括政府、政府间国际组织及作为民族国家的过渡性实体。从项目实施的主体看，如果项目主体双方是亚投行和当地企业，其中亚投行作为政府间多边国际组织，具有国际法主体资格，而当地企业拥有一般法人或非法人资格，因此项目各方当事人应当首先遵守作为国际法渊源的亚投行章程等制度规范。
为了给亚洲基础设施投资项目营造良好的投资环境，及时化解违约风险。首先，亚投行章程应赋予个别条款强制执行力。亚投行可以考虑在章程中规定，无论项目签署法律主体所属国政党交替、政权更迭，项目签署法律主体与亚投行之间达成的协议应在可执行的情况下具有强制执行力；其次，加强联合打击恐怖组织犯罪。中国应利用多边合作组织，如上海合作组织、金砖国家组织等加强联合打击恐怖势力，防范基础设施建设项目遭受恐怖主义打击；再次，明确责任承担主体。对于切实遭受风险和损失的情形，应事先明确约定责任承担主体，防范潜在风险。
（三）争端解决
国际政治有一个基本前提，就是国际无政府状态。因此富有活力的国际组织，大多配套有完善的争端解决机制，否则难以存活。[39]从目前媒体披露的信息及《亚投行协定》来看，亚投行并没有提及建立争端解决机制的问题，而只在《亚投行协定》中提及理事会“裁决董事会对本协定的相关解释或适用提出的申诉”。显然，理事会裁决的范围很小，仅仅适用于本协定的理解与适用，而对于日常业务纠纷的裁决则未涉及。而从国际贸易及国际金融的历史沿革来看，争端解决机制为各成员国所十分看重。否则，权利受损难以得到有效救济，则必然会打击各成员国的参与信心。亚投行在前期筹建过程中，亦应考虑未来的纠纷解决机制和方式，及时有效接受外部监督、投诉，化解潜在纠纷或已发生的争端。
1．争端解决范围
亚投行的纠纷解决适用范围应主要包括亚投行各成员国之间以及亚投行与各成员国因投资问题而产生的纠纷。其应包括：各成员国对相关主体的投诉；成员国对亚投行发布的规范性文件的理解、适用及效力而引发的争议；因亚投行相关规范性文件损害他国利益而引发的争议；因亚投行投资项目违约而产生的争议；因纠纷出现后的法律适用问题而产生的争议等。争端解决的申请者可以是亚投行本身，可以是成员国本身，也可以是成员国中实施亚投行投资项目的相关企业等主体。
2．争端解决机构
从世界范围来看，主要的纠纷解决方式有以下四种：诉讼，即通过向有管辖权的法院提起诉讼，由法院进行统一裁判；仲裁，即由双方或多方约定当争议发生后，提交特定仲裁机构进行裁决的方法；ADR，即替代性解决措施，主要是双方协商解决或者由第三方主持调解；特殊机构解决，即由各主体自行设定的成员国普遍遵守的独立机构，如北美自由贸易区争端解决机制（NAFTA争端解决机制），中国—东盟自由贸易区争端解决机制（CAFTA争端解决机制），WTO争端解决机制等。[40]比较而言，司法诉讼方式因涉及各个国家独立的司法裁判权，即使得到法院的公证判决，也要司法协助方可执行，实际执行效果堪忧，更何况成本较高；而仲裁相对于诉讼则要更加灵活，优势明显，但是仲裁裁决的承认和执行往往又带来落实仲裁成果的复杂性和不确定性。[41]ADR替代性措施重在协商，但对于达成的一致结果仍旧缺乏强制执行力。综合而言，专门性纠纷解决机制则充分体现了当事人的可选择性、协商的友好性、裁决的专业性及处理方式的灵活性，因此在国际社会得到了广泛的运用。具体而言，在建立什么机构进行纠纷解决的问题上，有论者认为亚投行应当建立一个独立的仲裁机构以解决未来可能出现的纠纷问题。[42]虽然仲裁是一种较好的争端解决方式，但亚投行要在运作体系外建立一个独立的仲裁机构，成本较高，协调不便。基于此，可以考虑由前文所述监督机构专门负责解决争端纠纷，该监督机构是由理事会领导的独立于董事会的争端解决机构，以保证其裁决的独立性和公正性，而且在亚投行的现有体系内建立专门机构，既整合了监管机构的监督管理职能和纠纷解决职能，又不失其独立性。
3．争端解决程序
在争端解决程序上，应以公平和效率并重为原则，借鉴WTO的争端解决机制，充分吸纳其他纠纷解决方式的优点，形成适宜亚投行的纠纷解决程序，即建立由双方磋商、专家组调查、监管机构（即前文提到的监事会）裁决、采取惩罚性措施等构成的四个基本流程（见图3）。具体而言：首先，监管机构应给予争议各方一定的磋商期，如60天时间，如果双方事前已经磋商或者一致同意排除磋商期的话，则可以直接进人由董事会设立的专家调查小组；专家调查小组为临时性组织，不设常设机构，由调查小组做出初步调查报告，如果双方或其中一方不服则可以上诉至由理事会领导的监管机构，由该机构做出最终裁决；监管机构裁决为终局性裁决，各方必须执行，如果单方面对最终裁决不予执行或反悔，监管机构有权力向理事会做出请求，理事会有权决定减少不履行终局裁决书一方在亚投行的融资额度，或者采取于一定期限剥夺其融资资格等惩罚性措施，以提高监管机构裁决的权威性。
图3 争端解决程序流程图[43]
五、结 语
中国提出建立亚投行的倡议，得到各国的积极回应，取得快速发展，这无疑给沉闷的国际金融体系带来新的活力，给乏力的世界经济以鼓舞。胜利的曙光就在眼前，但前进的道路上长满了荆棘。披荆斩棘，考验的是中国的国家智慧，游戏规则的制定，很大程度上取决于对国际、国内法律规范等的娴熟运用。亚投行在筹建、运营及纠纷解决过程中，有一系列重大法律问题摆在世人面前，这需要我们去精心研究、设计，以期进人健康、稳健的运行状态，为亚洲乃至世界经济建设做出贡献。
【注释】
[1]西北政法大学经济法学院院长、教授、博士生导师。
[2]据中国国家统计局公告，1979—2013年经济增速为9.8%。
[3]截至2014年12月，中国的外汇储备为38430.18亿美元。
[4]张茉楠：《全面提升“一带一路”战略发展水平》，《宏观经济管理》2015年第2期。
[5]即全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党。
[6]张茉楠：《全面提升“一带一路”战略发展水平》，《宏观经济管理》2015年第2期。
[7]有论者认为，亚投行不仅能够促进“一带一路”沿线各国及毗邻地区之间的贸易发展，而且能促进以人民币为主要贸易结算单位的贸易圈的形成，创造公共产品供给与基础设施条件。同时，也为人民币国际化创造更多的投融资机遇。参见保建云：《论“一带一路”建设给人民币国际化创造的投融资机遇、市场条件及风险分布》，《天府新论》2015年第1期。
[8]龙永图：《“一带一路”是中国在国际外交上的有力发声》，http：／／finance．huanqiu．com／cjrd／2015-05／6509729．htm l（访问时间：2015年5月27日）。
[9]人民网：《亚投行路线图猜想》．http：／／paper.people.com.cn／gjjrb／htm l／2014-11／24／content＿1501990.htm（访问时间：2015年5月27日）。
[10]王有鑫：《亚投行成立是多赢选择》，《金融博览》2015年第1期。
[11]人民网：《亚投行路线图猜想》．http：／／paper.people.com.cn／gjjrb／htm l／2014-11／24／content＿1501990.htm（访问时间：2015年5月27日）。
[12]黄志勇：《亚洲开发银行的运行分析及其对筹建亚洲基础设施投资银行的启示》，《东南亚纵横》2013年第11期。
[13]参阅《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，2015年3月28日，中国国家发展改革委、外交部、商务部联合发布。
[14]申现杰、肖金成：《国际区域经济合作新形势与我国“一带一路”合作战略》，《宏观经济管理》2014年第11期。
[15]李菁：《IMF份额与治理改革方案的法律思考》，《时代法学》2014年第5期。
[16]一是新兴市场和发展中国家的话语权与代表性不足。新兴市场和发展中国家的席位有10至12席，接近执行董事会24个席位的一半，但是新兴市场和发展中国家的人口规模、经济增长，受金融危机冲击的容易程度均高于发达国家，他们更依赖基金组织的帮助，现有的席位分配并不能反映这些国家的诉求；二是欧洲国家席位的代表权过多，欧盟国家在执行董事会中占据8席，而其他地区通常是2至5席。参见岳华、赵明：《国际货币基金组织治理机制改革的新设计》，《经济问题探索》2012年第7期。
[17]环球网：《<亚投行章程>签署仪式将于六月底在北京举行》．http：／／world．huanqiu．com／hot／2015-05／6503821．htm l（访问时间：2015年5月22日）。
[18]美国与日本多次表示，将要求亚投行提高运营透明度，就说明了美、日等国对亚投行运行中信息披露的担忧。参见人民网：《对抗无胜算日本或最终加人亚投行》．http：／／world．people．com．cn／n／2015／0331／c1002-26779362．htm l（访问时间：2015年5月27日）。
[19]黄志勇：《亚洲开发银行的运行分析及其对筹建亚洲基础设施投资银行的启示》，《东南亚纵横》2013年第11期。
[20]网易新闻：《亚投行是干什么的？》http：／／news.163.com／14／1025／07／A9CR6FM F00014Q4P.htm l（访问时间：2015年5月22日）。
[21]人民网：《亚投行路线图猜想》．http：／／paper.people.com.cn／gjjrb／htm l／2014-11／24／content＿1501990.htm（访问时间：2015年5月22日）。
[22]谢世清：《国际货币基金组织份额与投票权改革》，《国际经济评论》2011年第2期。
[23]该图源自谢世清：《国际货币基金组织份额与投票权改革》，《国际经济评论》2011年第2期。
[24]南方周末：《暗战亚投行千亿美元方案渐行渐近》．http：／／www.infzm.com／content／105572（访问时间：2015年5月27日）。
[25]黄志勇：《亚洲开发银行的运行分析及其对筹建亚洲基础设施投资银行的启示》，《东南亚纵横》2013年第11期。
[26]国际货币基金组织官网：http：／／www．im f．org／ex ternal／np／ex r／facts／chi／governc．pdf（访问时间：2015年5月23日）。
[27]万日华、刘晓途：《从公司治理视角看IM F机制改革——以国际金融危机为背景》，《公司治理评论》2010年第2卷第3辑。
[28]该图源自黄志勇：《亚洲开发银行的运行分析及其对筹建亚洲基础设施投资银行的启示》，《东南亚纵横》2013年第11期。
[29]该图源自国际货币基金组织官网：http：／／www．im f．org／ex ternal／np／ex r／facts／chi／governc．pdf（访问时间：2015年5月23日）
[30]岳华、赵明：《国际货币基金组织治理机制改革的新设计》，《经济问题探索》2012年第7期。
[31]岳华、赵明：《国际货币基金组织治理机制改革的新设计》，《经济问题探索》，2012年第7期。
[32]人民网：《亚投行路线图猜想》．http：／／paper.people.com.cn／gjjrb／htm l／2014-11／24／content＿1501990.htm（访问时间：2015年5月27日）。
[33]缪心毫：《世界银行与国际货币基金组织贷款交叉条件的法律分析》，《现代法学》2010年第32卷第5期。
[34]温树英、冯丽：《国际货币基金组织贷款条件改革的法律分析》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
[35]温树英、冯丽：《国际货币基金组织贷款条件改革的法律分析》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
[36]温树英、冯丽：《国际货币基金组织贷款条件改革的法律分析》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
[37]南方周末：《暗战亚投行千亿美元方案渐行渐近》．http：／／www.infzm.com／content／105572（访问时间：2015年5月27日）。
[38]2015年1月斯里兰卡新政府上台后对前政府批准的一些项目进行全面审查，包括澳大利亚、伊朗等国以及斯里兰卡本国的一些项目被暂停甚至被取消，科伦坡港口城项目也受到影响。腾讯网：《斯里兰卡官员：不会叫停中国建科伦坡港口城》．http：／／news.qq.com／a／20150518／022072．htm（2015年5月22日）。
[39]新华网：《亚投行“开张营业”前须明确的五个问题》．http：／／sike.news.cn／article.do？action＝articleDetail＆id＝219105566（访问时间：2015年5月23日）。
[40]中国律师网：《“丝绸之路经济带”语境下中亚区域贸易争端解决机制探究》．http：／／www．acla．org．cn／htm l／lvshiyuanchuang／20140521／16709．htm l（访问时间：2015年5月23日）。
[41]有的东道国并不是《纽约公约》的缔约国，这就意味着在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中方的裁决，但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着重大的不确定性因素，从而使得仲裁结果难以落实。参见张晓慧：《解读“一带一路”新形势下境外投资的法律风险管理》，《国际工程与劳务》2015年04期。
[42]新华网：《亚投行“开张营业”前须明确的五个问题》．http：／／sike．news．cn／article．do？action＝articleDetail＆id＝219105566（访问时间：2015年5月23日）
[43]该图在借鉴WTO争端解决机制的基础上制作。
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