§10．2索赔的程序及索赔报告的内容

§10．2　索赔的程序及索赔报告的内容

10．2．1　施工索赔程序

在合同实施中出现的每一项索赔事项，都应抓紧时间尽量及时协商解决，并与进度款的月结算单同时进行，做到按月清理支付。解决索赔的程序如下：

（1）提出索赔要求。

（2）报送索赔材料。

（3）协商解决。

（4）邀请中间人调解。

（5）提交仲裁或诉讼。

现分述如下：

1．提出索赔要求

当出现索赔事项时，承包人一方面可以用书面信件正式发出索赔要求，声明他的索赔权利；另一方面，应遵照监理工程师的指令进行施工，不影响施工的正常进展。按照FIDIC合同条款，这个书面的索赔通知书，应在索赔事项发生后的28天以内向监理工程师正式提出，并抄送发包人。若逾期不报，承包人的索赔要求可能会受到限制，但承包人能从同期记录中证实的任何工作的报酬应得到认可。

索赔通知书一般都很简单，仅说明索赔事项的名称，引证相应的合同条款，提出自己的索赔要求。至于要求的索赔款额，或应得的延长工期天数以及相关的证据资料，以后再报。

索赔通知书的格式可以参照下列的两种写法。如果在写索赔通知书的当时，承包人已能确定所根据的合同条款，据其论证自己的索赔权时，可以采用下列措辞：

第001号索赔通知书

尊敬的先生

根据合同条款第　　　　条，我特此向你通知，我方对实施　　　　　　工程所发生的附加费用保留补偿的权利；该项附加费用的数额，我们将按合同53．5款的规定，以附加费用月报表的形式向你报送。

项目经理×××

年　　月　　日

如果在写索赔通知书时，承包人还拿不准引用合同文件中的哪一个合同条款，则可以暂不指定所依据的条款，仅申明自己的索赔要求，采用如下的措辞：

第001号索赔通知书

尊敬的先生

根据合同规定，我特此向你通知，我方对实施　　　　　工程所发生的附加费用保留取得补偿权利；该项附加费用的数额，我们将按合同53．5款的规定，以附加费用月报表的形式向你报送。

项目经理×××

年　　月　　日

按照惯例，监理工程师在接到承包人的索赔报告及证据资料后，应迅速研究这些索赔资料，在不确认责任属谁的情况下，要求承包人论证索赔的原因，重温相关的合同条款，并与发包人协商后向承包人做出答复，以免长期拖延而影响双方的协作，或使施工进展受影响。如果对索赔款额有待核实，难以立即确定，亦应原则地通知承包人，允诺日后处理。个别的监理工程师或发包人，对承包人的索赔要求，不论合理与否，或一律驳回，或长期置若罔闻，不予表态。这样做，不仅违背合同责任，还会加剧发包人与承包人的矛盾，导致合同争端，甚至影响施工进展。

2．报送索赔材料

在正式提出索赔要求后，承包人应抓紧准备索赔证据资料，计算索赔款额或工期延长值，并在发出索赔通知书以后的28天以内，提出索赔报告书。如果索赔事项的影响继续存在，不断发生附加成本开支，在28天以内不可能计算出索赔款额，则每隔28天向监理工程师报送索赔事项发展情况，报送中间账单，并在该索赔事项影响结束后的第28天以内，提出最终索赔报告，附上最终账单和全部证据资料，要求监理工程师和发包人审定，给予应得的工期延长和经济补偿。

索赔报告应尽可能地完备，符合合同条款，有说服力。对于大型土建工程索赔报告应就工期索赔或费用索赔分别分册编写，不要混为一体。

3．协商解决

监理工程师应在索赔事件调查和索赔报告审核的基础上，与发包人、承包人协商解决索赔事宜，当某项施工索赔要求不能在每月的结算付款过程中得到解决而需要采用会议协商的办法讨论决定时，合同双方应将其列为专题，提交会议协商解决。这种会议，一般由监理工程师主持，承包人与发包人均出席讨论。

在会议之前，双方应做好准备，提出论证根据及资料，拟定可以接受的方案，友好求实地协商，争取通过一次或数次会议达成解决协议。

如果多次正式谈判均不能达成协议，则需采取进一步的协调措施。

4．邀请中间人调解

当双方直接谈判没有取得一致的解决意见时，为了争取通过友好协商办法解决索赔争端，还可以由双方协商邀请一名至数名中间人进行调解。这种调解办法可以避免法庭或仲裁机关介入，而使矛盾得到解决，既节约费用，又不致使争议双方的对立情绪增加，最终有利于工程项目的建设。

在国际工程的施工索赔工作中，各方面都十分重视调解工作，力求通过协商调解友好地解决索赔争端，避免诉诸诉讼或仲裁。

5．提交仲裁或诉讼

与任何合同争端一样，对于索赔争端，最终的解决途径是通过仲裁或法院诉讼。该方法虽然不是一个理想的解决方法，但当协调谈判不能奏效时，仍不失为最后的解决途径。因为仲裁或诉讼的判决，都具有法律效力，争端双方必须服从。有时，争端一方（一般为败诉者）不服从仲裁机关的裁决结论，通常由胜诉的一方向败诉者的属地法院提出诉讼，由该法院对仲裁机关的裁决结论表示支持后，由法院强制败诉的一方实施仲裁机关的仲裁结论。

10．2．2　索赔报告

1．索赔报告的要求

在施工索赔业务中，索赔报告书的质量和水平对索赔成败关系极为密切。一项符合法律规定与合同要求的索赔，如果索赔报告书写得不好，如对索赔权论证不力，索赔证据不足，索赔款计算有误等，承包人会失去索赔中的有利地位和条件，轻则使索赔结果大打折扣，重则会使索赔失败，发包人对索赔的反应（认可或反驳）很大程度上取决于索赔报告。调解人和仲裁人主要通过索赔报告了解和分析合同实施情况和承包人的索赔要求，并据此做出决议。因此，承包人在编写索赔报告书时应特别审慎、周密地论证阐述，充分地提供证据。对于重大的索赔事项，有必要聘请合同法专家或技术权威人士担任咨询，以保证索赔成功。

索赔报告的一般要求如下：

（1）索赔事件真实

索赔事项的真实性是整个索赔的基本要求，这关系到承包人的信誉和索赔的成败。报告中对索赔事件的叙述必须清楚、明确，不包含任何估计和猜测，也不使用估计和猜测的语言，诸如“可能”、“大概”、“也许”等，索赔事项应有有力的证据附于索赔报告中。

（2）责任分析清楚、准确

一般索赔报告中所针对的干扰事件应是对方承担责任的，不宜用含混的字眼和自我批评式的语言，否则会丧失自己在索赔中的有利地位。

（3）索赔报告中应特别强调的要点

①索赔事项的不可预见性和突然性，承包人对这类索赔事项不可能有准备，对这类索赔事项的发生承包人无法制止，也不能影响。

②承包人为了避免和减轻索赔事项的影响和损失尽了最大努力，采取了能够采取的措施。在索赔报告中可以叙述所采取的措施以及采取措施后的效果。

③由于索赔事项的影响，使承包人的工程实施受到严重干扰，使工期拖延，费用增加，应强调索赔事项、工程受到的影响和索赔值之间有直接的关系，这样，使发包人或仲裁人在情理上易于接受承包人的索赔要求。

④语言简洁，条理清楚，各种结论应准确，有逻辑性。

⑤索赔计算详细、精确，不能有差错，计算依据可靠，算法合理。

⑥用词委婉，避免使用强硬的、不友好的抗议指责式语言。如不宜用“你方违反合同条款……使我方受到严重损害，由此我方提出……”，宜用“请在×合同条款下考虑……”，“请贵方作出合理调整”。

2．索赔报告的内容

索赔报告的具体内容随索赔事项的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容和文字方面而言，一般应包括以下五部分。

（1）题目

简洁准确地说明针对什么提出索赔。

（2）总论部分

每个索赔报告文件应首先概要地论述索赔事项的发生日期和过程；承包人为该索赔事项付出的努力和附加开支；以及承包人的具体索赔要求。

在总论部分之末，最好附上索赔报告编写组主要人员及审核人员名单，注明各人的职称、职务及经历，以表示该索赔报告的严肃性和权威性。

（3）合同论证部分

合同论证部分是索赔报告的关键性部分。

合同论证部分的目的，是说明自己有索赔权，这是索赔能否成立的关键。论证的基础是该工程项目的合同文件，并参照发包人所在国的法律规定。在这一部分中，承包人应引用合同中的具体条款，说明自己理应得到经济补偿或工期延长。因此，施工索赔人员应通晓合同文件，善于在合同条款、技术规范、工程量清单、合同函件等合同文件中，寻找索赔的法律依据，使自己的索赔要求建立在合同、法律的基础上。

为了论证自己的索赔权，承包人在索赔报告中要明确地全文引用相关的合同条款，并联系施工实际情况申述自己提出索赔要求的根据，使发包人和监理工程师充分了解该项索赔要求的合理性。如果有类似情况索赔成功的具体事例，无论是发生在哪个工程项目上，都可以作为例证提出，进一步地论述自己的合理要求。

合同论证部分在结构上最好按照索赔事项发生、发展、处理和最终解决的过程编写，使发包人历史地、逻辑地了解索赔事项的始末，并清楚地知晓承包人在处理索赔事项上作出的努力，以及付出的代价。在论述处理过程或额外的费用开支时，应指明所附证据资料的名称及编号（这些证据将集中在第（5）部分中），以便监理工程师边阅读论证部分、边查阅证据。

对于重要的条款论证，如不利的自然条件（施工条件变化）、合同范围外的额外工程、特殊风险等，索赔报告中应做尽量详细的论证，并引用有说服力的论证资料。因为这些方面往往存在着观点或合同解释方面的分歧，是索赔争议的焦点。

（4）索赔款额计算部分

在索赔权论证确定以后，就应计算索赔款额，具体论证合理的经济补偿额，这也是索赔报告的主要部分。

款额计算的目的，是以具体的计价方法和计算过程，说明自己应得到的经济补偿款额。如果说合同论证部分的任务是解决索赔权能否成立问题，则款额计算部分的任务，是决定应得到多少索赔款。

在款额计算部分中，承包人应首先注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法，应根据索赔事项的特点及自己掌握的证据资料等因素来确定。其次，应注意每项开支款的合理性，并指出相应的证据资料的名称及编号。只要各项开支合理，计价方法合适，则计算出的索赔总款额就有说服力。

（5）证据部分

索赔报告的证据部分包括该索赔事项所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明。证据是索赔报告的重要组成部分，若没有详实可靠的证据，索赔是不可能成功的。

索赔证据资料的范围很广，可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务等资料。这些资料承包人应在整个施工过程中持续不断地搜集整理，分类储存。

在每个索赔报告的第（5）部分中，根据第（3）部分（合同论证）和第（4）部分（索赔款额计算）中所提出的问题，有选择地引用证据，统一编号列入。这些证据材料尽可能利用图表对比的方式，并附以相关的照片，使之一目了然，有说服力。同时，应根据索赔内容，查找上述资料范围以外的证据。例如，在要求调整单价时，应补充详细的物价上涨指数方面的证据。

10．2．3　监理工程师对承包商索赔的受理

通常将业主、监理工程师对提出索赔的受理称为理赔。一般情况下，由监理工程师完成理赔报告，最终由业主审批并作出决定。

1．建立索赔及理赔档案

监理工程师收到承包商提交的索赔通知后，应及时建立索赔及理赔档案。这一方面是将承包商的索赔内容归档；另一方面，要对承包商提出的索赔事件（包括与此相关的项目）进行监督，特别要对这些项目的施工方法、劳力和设备的使用情况进行详细的了解，并做好日、周、月、年报表记录以便核查。必要时，要留有施工现场的照片甚至摄像等证据。这些档案资料是监理工程师处理索赔事件时，判定责任归属、确定事件影响和决定索赔额度及工期延长的基础。

2．审查索赔权

对索赔权的审查是对承包商提交的详细索赔报告及账单的审核之前的初审。索赔权审查是从合同及法律的角度，审查承包商所提交的索赔是否满足时限与程序要求，索赔是否具有合同依据和法律依据，索赔事件的原因和责任归属，索赔的证据是否充分，索赔额度及工期要求是否合理，索赔事件发生时承包商是否采取了减损措施等。

索赔权的审查是从宏观的角度审理承包商提出的索赔是否符合合同与法律的要求，索赔事实与责任归属是否成立，索赔是否有根据，承包商的索赔动机是否正确等。

索赔权的审查还涉及不到微观数据及工期的详细计算。只有在宏观上确定的索赔合法、责任归属正确、证据清楚、动机端正的情况下才能进入到具体的索赔计算。对索赔管理若不先进行索赔权审查，就直接进入索赔费用及工期计算，容易失去根本，且对不该进行的理赔花费了不应付出的大量的时间和精力，影响了监理工程师的正常工作。

监理工程师对索赔权审查的主要工作有：

（1）索赔时限与程序的审查。索赔时限与程序的审查是指核查承包商是否按合同规定，在事件发生后限定的时间内按程序提出索赔。合同中对此都有相应的条款。如果承包商不是按照合同规定的时限和程序提交书面的索赔通知、同期记录及最终的索赔详细报告，则将失去索赔的机会和权利。

（2）索赔的合同依据审查。索赔应依据合同文件及相关法律。凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包商均有索赔权。

如果是属于非合同索赔，则需要参照工程项目施工索赔的实践惯例和工程项目所在国的法律、法规，判断承包商的索赔是否合法。对于根据隐含（默示）条款进行的索赔，要判别隐含（默示）条款成立的条件。若条件不符，依据隐含（默示）条款的索赔则不能成立。

道义索赔能否成立，取决于承包商的履约表现。如果承包商合作履约，确实为工程施工付出了额外费用，尽管没有合同条款或相关法律规定，业主也可能适当考虑承包商的索赔。

（3）索赔事件的原因与责任归属审查。只有非承包商自身的原因造成的额外费用及工期损失才能得到补偿。

对于所提交的索赔事件，要分析是否由于承包商自身的原因导致。但在工程施工中，所有的事件都处于相关联的合同关系及施工条件之中，将原因及责任归属分清十分不易。

对于工期索赔，如果只涉及遭遇了影响施工的气候、灾害、社会条件等客观原因，一般只给予工期延长，业主不承担经济补偿责任。但对于某些项目，要按预定时间产生工程效益，不允许延长工期，要求在原定完工时间前加速施工，一旦加速施工就带来经济补偿的处理，所以即使是客观原因造成的工期拖延这一简单情况，都可能会导致业主为此承担经济责任的后果。因此，综合分析索赔事件的原因与责任归属十分重要。

由于承包商的自身原因导致额外费用及工期损失的索赔不能成立，应从复杂的索赔事件中将其剔除。不仅如此，还应追究承包商的责任。

凡是属于承包商在合同中应承担风险的事件，如一般性多雨、施工难度较大等，业主都不会接受这类索赔要求。

（4）索赔证据审查。索赔应有充分的论证和足够的证据证实。

监理工程师应鉴别承包商所提供的证据和分析相关的论证。有时承包商提供的证据与要说明的事实不符，有时所提供的证据不能说明索赔事件，有时证据之间互有矛盾，有时证据证实的正是承包商自身的违约。这些情况都需要监理工程师一一鉴别和分析，论证证据与事件的内在联系。

监理工程师还应将承包商所提供的证据与自己积累的证据相对照，如各种报表、现场照片等，以鉴别承包商证据的真实性与可靠性。

（5）索赔额度与工期要求合理性审查。监理工程师应对所索赔的事件非常熟悉，粗略查看一下承包商对该事件所索赔的额外费用额度及工期损失的时间，就可以发现承包商是否夸大了额外费用额度及工期的时间。如果过分夸大或漫天要价，说明承包商索赔的动机不纯，试图以索赔为名获取额外利益。对这类情况，索赔也难以成立。可以根据情节轻重要求承包商重新计算后提交报告或拒绝受理。

（6）承包商是否采取了减损措施的审查。索赔事件初发时，承包商就应采取减损措施，避免事态发展造成更为严重的损失，这是承包商的合同责任。例如，如果洪水冲了坝，承包商不组织抢险，认为反正可以得到索赔补偿而听之任之，在这种情况下，业主可以拒绝承包商要求补偿洪水淹没造成损失的索赔要求。

3．审核索赔报告

对通过了索赔权审查的索赔事件，监理工程师应详细审核其索赔报告。

监理工程师应从施工的实际情况出发，客观评估索赔事件，认真审核索赔计算，推算出对承包商造成的经济损失或工期延误的天数。这就是所谓的“施工可能状态分析”。

在进行施工可能状态分析时，应考虑以下因素：

（1）凡是属于承包商的责任，或属承包商应承担的风险，所引起的额外费用及工期损失，不应列入索赔范围，只有因业主原因引起的额外费用或因外界因素引起的工期损失才能计入索赔的范围。

（2）当遇到不可预见情况或工程变更、增加新工程等情况发生时，应考虑调整施工单价。

（3）在计算索赔款额时，应排除不合理计价、重复计价。例如，在计算索赔设备停置费时，以台班费计价显然是不合理的，因为台班费中含有燃料费、人员操作费等，在设备停置时，这些费用是没有发生的。

（4）计算工期延长时，应按照施工计划的关键线路法来判断。只有处在关键线路上的延误，才给予考虑。有些工期延误是多种原因造成的，如在某段时间内发生恶劣天气影响施工，且业主提供施工现场发生延误，这时不能把这两种因素的影响叠加起来索赔工期的延长天数。

4．谈判协商

当业主、监理工程师完成承包商索赔权审查及索赔报告审核之后，需要和承包商谈判，以在谈判中进一步审查索赔、决定索赔额度和工期延长天数。

索赔谈判需要必要的谈判准备，包括谈判人员及谈判资料的准备，也包括谈判战略与策略。索赔谈判的内容主要反映在索赔理由、合同依据、索赔事件的责任分析以及索赔额度及工期延长的计算等。业主、监理工程师具有谈判的主动权，要对索赔事件心中有数，把握分量。

5．对索赔做出决定

索赔最终由业主做出决定。业主在审查承包商的索赔报告及监理工程师对此做出的理赔报告时，要综合考虑索赔的理由、合同依据、责任归属、证据、工程的投资控制、竣工投产要求以及承包商的施工质量及进度等，决定是否批准监理工程师的理赔报告。如果业主否定了承包商的索赔，则业主与承包商的分歧只能通过解决争端的办法解决。