反索赔的意义和内容

第一节　反索赔的意义和内容

一、反索赔的内容

通常反索赔是针对索赔而言的，对一个索赔要求，人们常常采取如下两个措施：

1．反驳对方不合理的索赔要求，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合事实情况、不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以推卸或减轻自己对已产生的干扰事件的赔偿责任，否定或部分否定对方的索赔要求，使自己不受或少受损失。

对承包商来说，这个索赔要求可能来自业主、总（分）包商、联营体成员、供应商等。

2．用我方的索赔要求对抗（平衡或部分平衡）对方的索赔要求，使在最终解决中双方都作让步，互不支付，或自己尽可能少支付。

在工程过程中，干扰事件的责任常常是双方的，对方也有失误和违约的行为，也有薄弱环节。抓住对方的失误，提出索赔，在最终索赔解决中双方都作让步。这是以“攻”对“攻”，攻对方的薄弱环节。

用索赔对抗索赔，是业主常用的反索赔手段。所以在国际上，人们又常常将业主索赔称为“反索赔”。

在工程实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻求索赔机会。所以，如果承包商不能进行有效的索赔管理，不仅容易丧失索赔机会，使自己的损失得不到补偿，而且可能反被对方索赔，蒙受更大的损失，这样的经验教训是很多的。

《案例11-1》　（见参考资料13）在我国一项总造价数亿美元的房屋建造工程项目中，某国TL公司以最低价击败众多竞争对手而中标。作为总包，他又将工程分包给中国的一些建筑公司。中标时，许多专家估计，由于报价低，该工程最多只能保本。而最终工程结束时，该公司取得10%的工程报价的利润。它的主要手段有：

（1）利用分包商的弱点。承担分包任务的中国公司缺乏国际工程经验。TL公司利用这些弱点在分包合同上做文章，甚至违反国际惯例，加上许多不合理的、苛刻的、单方面的约束性条款。在向我分包公司下达任务或提出要求时，常常故意不出具书面文件，而我分包商却轻易接受并完成工程任务。但到结账、追究责任时，我分包商因拿不出书面证据而失去索赔机会，受到损失。

（2）竭力扩大索赔收益，并避免受罚。无论工程设计细微修改，物价上涨，或影响工程进度的任何事件都是TL公司向我方业主提出经济索赔或工期索赔的理由。只要有机可乘，他们就大幅度加价索赔。仅1989年一年中，TL公司就向我国业主提出的索赔要求达6000万美元。而整个工程比原计划拖延了17个月，TL公司灵活巧妙地运用各种手段，居然避免受罚。

反过来，TL公司对分包商处处克扣，分包商如未能在分包合同规定工期内完成任务，TL公司对他们实行重罚，毫不手软。

这听起来令人生气，但又没办法。这是双方管理水平的较量。而不是靠道德来维持。不提高管理水平，这样的事总是难免的。

在国际承包工程中这种例子极多，没有不苛求的发包商，只有无能的承包商。对发包商来说，也很少有不刁滑的承包商。这完全靠管理，“道高一尺，魔高一丈”才能使自己立于不败之地。

二、反索赔的意义

索赔管理的任务不仅在于对已产生的损失的追索，而且在于对将产生或可能产生的损失的防止。追索损失主要通过索赔手段进行，而防止损失主要靠反索赔进行。

在工程项目实施过程中，业主与承包商之间，总承包商和分包商之间，联营体成员之间，以及承包商与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔和反索赔。例如承包商向业主提出索赔，则业主反索赔；同时业主又可能向承包商提出索赔，则承包商必须反索赔；而工程师一方面通过圆满地工作防止索赔事件的发生，另一方面又必须妥善地解决合同双方的各种索赔（反索赔）问题。所以在工程中索赔和反索赔关系是很复杂的。

索赔和反索赔是进攻和防守的关系。在合同实施过程中承包商必须能攻善守，攻守相济，才能立于不败之地。如何才能进行有效的索赔和反索赔？

孙子兵法中有：“善守者藏于九地之下，善攻者动于九天之上。”即对方企图索赔却找不到我方的薄弱环节，找不到向我方索赔的理由；我方提出索赔，对方无法推卸自己的合同责任，找不到反驳的理由。“守必固，攻必克”，在这里攻守武器主要是合同和事实根据。

在合同实施过程中，合同双方都在进行合同管理，都在寻找索赔机会，一经干扰事件发生，都在企图推卸自己的合同责任，都在企图进行索赔。不能进行有效的反索赔，同样要蒙受损失，反索赔对合同双方有同等重要的意义，主要表现在：

1．减少和防止损失的发生。如果不能进行有效的反索赔，不能推卸自己对干扰事件的合同责任，则必须满足对方的索赔要求，支付赔偿费用，蒙受损失。由于合同双方利益不一致，索赔和反索赔又是一对矛盾，所以一个索赔成功的案例，常常又是反索赔不成功的案例。对合同双方来说，反索赔同样直接关系工程经济效益的高低，反映着工程管理水平。

2．不能进行有效地反索赔，处于被动挨打的局面，会影响工程管理人员的士气，进而影响整个工程的施工和管理。在国际工程中常常有这种情况：由于不能进行有效的反索赔，我方管理者处于被动地位，被对方索赔怕了，工作中缩手缩脚，与对方交往诚惶诚恐，丧失主动权。而许多承包商也常采用这个策略，在工程刚开始就抓住时机积极地进行索赔，以打掉对方管理人员的锐气和信心，使他们受到心理上的挫折。这是应该注意的。对于苛刻的对手必须针锋相对，丝毫不让。

3．不能进行有效的反索赔，同样也不能进行有效的索赔。

（1）不能有效地进行反索赔，处于被动挨打的局面，是不可能进行有效的索赔的，承包商的工作漏洞百出，无法反击对方的索赔，则无法避免损失的发生，也无力追回损失。

同样如果不能进行有效的索赔，在工作中一直忙于分析和反驳对方的索赔报告，也难以摆脱被动局面，也不能进行有效的反索赔。

（2）索赔的谈判通常有许多回合。由于工程的复杂性，对干扰事件常常双方都有责任，所以索赔中有反索赔，反索赔中又有索赔，形成一种错综复杂的局面（见13章索赔案例中）。不同时具备攻防本领是不能取胜的。这里不仅对对方提出的索赔进行反驳，而且要反驳对方对我方索赔的反驳。

（3）通过反驳索赔不仅可以否定对方的索赔要求，使自己免予损失，而且可以重新发现索赔机会，找到向对方索赔的理由。因为反索赔同样要进行合同分析、事态调查、责任分析、审查对方索赔报告。用这种方法可以摆脱被动局面，变不利为有利，使守中有攻，能达到更好的反索赔效果。这是反索赔策略之一。

所以反索赔和索赔是不可分离的。在承包工程中业主和承包商必须同时具备这两个方面的技能。由于工程师的特殊地位和职责，反索赔对其有更为重要的意义。

三、反索赔的基本原则

反索赔的目的同样是使索赔要求（对方的）得到合理解决。无论是不符合实际损失的超额赔偿，还是通过强词夺理、对合理的索赔要求不承认，或赖着不赔，都不是解决索赔的合理方式。反索赔的原则是，以事实为根据，以合同（以及法律）为准绳，实事求是地认可合理的索赔要求，反驳、拒绝不合理的索赔要求，按合同法原则公平合理地解决索赔问题。