§6．8风险与保险

§6．8　风险与保险

6．8．1　风险的概念

工程实施过程中，由于自然、社会条件复杂多变，影响因素众多，因此人们将面临许多在招标、投标时难以或不可能完全确定的问题，这种不确定性就是风险。风险一旦发生，就会导致成本增加或延误工期，造成承担风险一方的经济损失。但是，风险又是与盈利并存的，如果某一种风险没有出现，或控制恰当，减少甚至避免了损失，则承担这种风险的一方就可能由此而取得效益，这就是“风险—效益原则”。例如，在施工承包合同中，如果采用的是不可调价的合同，即工程的单价或价格均不因物价或劳务价格的涨落而调整，也就是说物价涨落的风险由承包商承担，这种情况下，承包商在投标时必然要考虑到这一风险，而适当提高标价以弥补万一出现物价上涨而引起的损失。实施过程中，如果物价上涨的幅度超过了所考虑的额度，则承包商会受到损失；如果物价涨幅小于这个额度或没有上涨，则承包商将会由于承担该风险而获得效益。反之，如果采用的是可调价合同，则物价涨落的风险将由项目法人承担。这种情况下，合同价格将会因承包商不考虑包含这一风险而有所降低。同样，在合同实施过程中，如果物价不上涨或物价反而下跌，则项目法人将由于合同价格的减少而受益；反之，项目法人将必须在原合同价格上再增加支付一笔款额。

工程承包是一项充满风险的事业，项目法人将工程建设的任务发包给他信赖的承包商其本身就是一项存在风险的大事，如合同文件是否存在漏洞，承包商的技术、装备、财力、经验、管理能力、信誉是否真的可靠，实施合同中是否会发生意外风险或特殊风险等；另一方面，承包商以报价的形式争取中标，拿到项目的过程竞争激烈。一个承包商，如果拿不到项目，就无利润可谈；如果仅仅是拿到了项目，但标价过低，或招标文件中存在许多对承包商不利的条款，或投标时计算失误，或由于其他原因导致经营管理不善而亏损，久之则会导致破产倒闭。

6．8．2　风险的种类

风险的范围很广，从不同的角度可以作不同的分类。

1．从风险的严峻程度分类

从风险的严峻程度，风险分为非常风险与一般风险。非常风险是指由于出现不可抗的社会因素或自然因素而带来的风险，如战争、暴动或超标准洪水、飓风等。这类风险的特点是带来的损失巨大，而且人们一般很难预测与合理地防范。在施工承包合同中，这类风险通常由项目法人承担。一般风险是指非常风险以外的风险，这类风险只要认真对待，做好风险防范工作，一般是可以避免、转移或减少损失的。

2．从风险原因的性质分类

从风险原因的性质，风险可以分为政治风险、经济风险、技术风险、商务风险、对方的资质与信誉风险、自然风险等。

（1）政治风险，是指工程所在地的政治背景与变化可能带来的风险。这个问题对于承包商承包国际工程尤为突出，因为项目法人国的一些政治变动，如战争和内乱、没收外资、拒付债务、政局变化等，都可能给承包商带来不可弥补的损失。

（2）经济风险，是指国家或社会一些大经济因素的变化而带来的风险，如通货膨胀引起材料价和工资的大幅度上涨，外汇比率变化带来的损失，国家或地区相关政策法规如税收、保险等的变化，而引起的额外费用等。

（3）技术风险，是指一些技术条件的不确定性可能带来的风险，如恶劣的气候条件，勘测资料未能全面正确反映或解释失误的地质情况，采用新技术，设计文件、技术规范的失误等。

（4）商务风险，是指合同条款中有关经济方面的条款及规定可能带来的风险，如支付、工程变更、索赔、风险分配、担保、违约责任，费用和法规变化，货币及汇率等方面的条款。这类风险包含条款中写明分配的、由于条款有缺陷而引起的、或撰写方有意设置的，如所谓“开脱责任”条款等。

（5）对方的资质和信誉风险，是指合同一方的业务能力、管理能力、财务能力等有缺陷或不能圆满履行合同而给另一方带来的风险。在施工承包合同中，项目法人和承包商不仅要相互考虑到对方，同时也必须考虑到监理工程师在这方面的情况。

（6）自然风险，是指自然因素带来的风险，如施工过程中出现超标准洪水、暴雨、地震、飓风等自然风险。

（7）其他风险，如工程所在地公众的习俗和对工程的态度，当地运输和生活供应条件等，都可能带来一定的风险。

6．8．3　风险的分配及防范

水电工程建设施工期长，施工环境复杂，技术难度大，实施过程中面临的未知因素多，因此，风险大。风险管理是监理工程师重要的合同管理内容。要求监理工程师应当具备：

（1）要具有较高的分析和防范风险的能力，积极主动地采取措施，避免或减小风险造成的损失。

（2）应本着谁最易预见和防范某种风险，谁应承担更多的相应责任为原则，协助项目法人编好招标文件。

（3）熟悉承包商对待风险的一般对策，在招标过程中协助项目法人选择真正合格的承包商。

（4）在合同实施过程中，应根据合同的相关规定，公正合理地处理好风险责任分担问题。

风险分配就是在合同条款中写明，上述各种风险由合同哪一方来承担，承担哪些责任，这是合同条款的核心问题之一。合理的风险分配应能有助于调动合同当事人积极性，认真做好风险管理工作，从而降低成本，节约投资，对合同双方都是有利的。根据风险管理理论，风险分配的原则是：“合同双方中，谁能更有效地防止和控制某种风险，或者减少该风险引起的损失，则就由谁承担风险”。

根据法律体系不同，合同文件中的规定不同，风险在项目法人和承包商之间的分配不同。一般来说，项目法人和承包商可能遭受下述风险。

1．项目法人可能承担的风险

（1）施工现场条件的变化

施工现场条件的变化分下面两种情况：

第一类不利现场条件变化是指招标文件描述现场条件失误。即在招标文件中对施工现场存在的不利条件虽然已经提出，但严重失实，或其位置差异极大，或其严重程度差异甚大，从而使承包商误入歧途。这一类不利的现场条件如：

①在开挖现场出现的岩石或砾石，其位置高程与招标文件所述的高程差别甚大。

②招标文件钻孔资料注明坚硬岩石的某一位置或高程上，出现的却是松软材料。

③实际的破碎岩石或其地面障碍物，其数量大大超过招标书中给出的数量。

④设计指定的取土场或采石场生产出来的土石料，不能满足强度或其他技术指标，而要更换料场。

⑤实际遇到的地下水在位置、水量、水质等方面与招标文件中的数据相差悬殊。

⑥地表高程与设计图纸不符，导致大量挖填方量。

⑦需要压实的土壤的含水量数值与合同资料中给出的数值差别过大，增加了碾压工作的难度或工作量，等等。

第二类不利的现场条件是指招标文件没有提出，而且按该项工程实践出乎意料地出现的不利现场条件。这种意外的不利条件，即难以预见的情况，例如：

①在基础开挖时发现了古代建筑遗迹、古物或化石。

②遇到了高度腐蚀性的地下水或有毒气体，给承包商的施工人员和设备造成意外的损失。

③在隧洞开挖过程中遇到强大的地下水流，这是类似地质条件下隧洞施工中罕见的情况，等等。

上述两种类型的不利的施工现场条件，不论是招标文件中描述失实的，或是施工实践中难以预料的，都给承包商的施工带来了严重困难，从而引起施工费用大增或工期延长，从合同责任上讲，不是承包商的过失，因而应给予相应的经济补偿或工期延长。

当然，在有的合同文件中，将施工现场条件的变化一定程度上转嫁给了承包商。即在合同招标文件中不附原始资料，对现场条件不做任何描述，由投标承包商到指定地点购买资料，承包商对资料准备程度、资料的理解负责，自己承担现场条件变化的风险。针对这种招标文件，承包商一般要把由此而引起的风险估计摊到报价中，抬高报价。对项目法人来说，这种处理不一定是有利的。

（2）工程量的变化

招标文件工程量报价单上所列的是估计工程量，承包商根据估计工程量计算设备和费用，实际工程量和估计工程量不可能完全一样，在一定范围内工程量的差异应由承包商负责，不应据此要求增加费用。但如果工程量的增减超过一定的限度，承包商因此要增加设备购置或使一部分设备闲置，这时造成的损失应由项目法人承担。

有的合同文件中，针对容易引起工程量变化的大项目，如开挖、灌浆等，规定不考虑其工程量变化引起的调价，这样，把工程量变化的风险推向了承包商。

（3）合同变更

在合同实施过程中，合同变更是大量存在的，一般要在项目法人和承包商之间重新议定工期调整和价格调整。对于重大设计变更而引起承包商的技术方案改变、设备种类更换、设备数量变化等，一般来说，项目法人在工期调整和价格调整方面可能要支付大的代价。另外，FIDIC合同条款规定，合同价变动超过了有效合同价±15%时，要对有效合同价进行调整。

（4）意外风险和特殊风险

意外风险是指地震、洪水、台风、滑坡等造成的损失。这类风险应由项目法人承担，一般项目法人可以向保险公司投保。特殊风险是指战争、暴乱、核污染、全国性罢工等，保险公司一般不为特殊风险投保，特殊风险造成的损失应由项目法人承担。

（5）选择了不合格的承包商

由于招标工作的失误，项目法人选择了技术、财力、设备、人力、经验、信誉等方面不合格的承包商，是影响项目顺利建设的重大风险。

2．承包商可能承担的风险

（1）投标书的缺陷

投标人在编制投标书时，由于对招标文件理解上的错误，或对现场条件踏勘的疏忽，或投标中的漏项，或投标决策的失误，由这类原因引起的损失应由承包商自己承担。

（2）承包商自己的能力缺陷

由于承包商自己的施工能力、管理水平、资金实力、技术水平等方面存在问题，不能按合同规定完成其义务，由此引起的工期延误赔偿费用、费用亏损、违约后项目法人没收保函等风险应由承包商自己承担。

（3）对新的工程项目、现场环境、市场环境不熟悉

承包商应对其所承包的工程项目的施工、现场环境、市场环境有足够的了解，如果由于不熟悉施工程序、当地法律和风俗习惯等造成的损失，应由承包商自己承担。

（4）安全问题

保障施工过程中工程、人员、工程设备和材料的安全，是承包商的义务。虽然承包商的安全措施要经过监理工程师批准，但这种批准并不意味着免除承包商的责任。

（5）合同条款中存在对承包商明显不利的规定

有些项目法人为了转嫁风险，在合同条款中单方面写入了对承包商过于苛刻的规定。如果承包商在投标时由于疏忽大意而没有注意到合同条款中的这些规定，一般来说，在合同实施过程中，将对承包商存在大的潜在风险。例如：

①合同中缺少工期延误赔偿的最高限额条款。

②合同中缺少关于项目法人拖欠工程款的情况下应给予承包商相应补偿和承包商应拥有其他权力的相关规定。

③对通货膨胀、汇率变化、税收增加、材料与设备海关税增加、法规变更等引起的承包商的费用增加，合同中规定不给予调价。

④明确声明不允许索赔。关于这一点，在建设市场不太发育、不太完善的情况下，项目法人对索赔存在误解和担忧，在合同实施中也屡见不鲜。

⑤不是由于承包商的原因造成的工程暂停，合同条款中既没有关于停工期限的规定，也没有给予承包商工期、费用补偿以及拥有其他权力的相关规定。

（6）没收保函

银行保函本来是项目法人为避免因承包商的违约而遭受损失，要求承包商提供的可靠担保，是国际上公认的正常保障措施。原则上讲，没收保函是由于承包商不慎违约而造成的结果。但是，合同实施中有时是由于项目法人无理索款，甚至是欺诈行为造成的。这方面，承包商可能遇到的风险有：

①项目法人无理凭保函取款。有时，本来是由于项目法人的风险或项目法人的责任（如战争或拖欠工程款、图纸拖延等）而造成了承包商无法正常履约，而项目法人却借此向银行提出承包商履约不佳，提取保函款。此外，一些生产性工程完工后，由于设计或项目法人管理方面的原因，运行结果未能达到标准，项目法人以此要求承包商承担责任，向银行提取维修保函款。

②无条件保函风险。若承包商开出无条件保函，使项目法人容易找到借口没收保函。

在合同条款中争取采用FIDIC合同条款的相关规定，一定程度上可以防范项目法人凭保函无理取款。如在合同中规定：“在任何情况下，业主在按照履约保证提出索赔之前，皆应通知承包商，说明导致索赔的违约性质。”“业主在通知承包商有任何违约时，应在根据保函提出索赔之前给他一个补救的机会”，以此来限制项目法人的权力，保护承包商的利益。

（7）项目法人资信风险

项目法人的经济情况变化，如经济恶化，濒于倒闭，无力支付工程款；项目法人的信誉差，有意拖欠工程款；项目法人为了达到不支付工程款的目的，滥用权力，苛刻刁难承包商，施行罚款或扣款，等等。

3．项目法人和承包商共同承担的风险

（1）物价风险

一般来说，合同文件中规定：对市场物价变动，可以通过调价的方法来弥补这种影响，这样，大部分物价上涨后的差额是由项目法人承担的。但是，不同的调价方式，物价上涨对项目法人、承包商带来的费用风险分担可能是不同的。例如：在使用调价公式法调价时，公式中以主要材料、设备、劳务等的比重及其物价指数的变动来计算调价系数。这对于合同实施过程中的具体结算月来说，可能由于次要物资的物价大幅度上涨而给承包商带来费用增加，这种费用增加在调价公式中反映不出来，对承包商是不利的。当然，若相反的情况出现：主要材料、设备或劳务价格上涨，而其他大量的次要物资价格平衡或下跌，这对承包商又是有利的。另外，一般合同文件中都规定了价格调整的起调点；物价浮动少于起调点的部分，由承包商承担，这对承包商来说是不利的。

（2）汇率风险

一般来说，项目法人希望支付给承包商工程所在国的货币作为工程款，而承包商希望得到能保值的硬通币。在按什么货币支付方面，合同中一般在项目法人和承包商之间都有折衷。如规定，在工程所在国采购的货物和服务，按当地货币报价与支付；在工程所在国以外的国家采购的货物和服务，以某一种外币（如美元或投标商所在国货币，或多种外币）报价与支付。货币的兑换率一般采用投标截止日前28天的由国家外汇管理局所公布的汇价。在合同的实施过程中，汇率的变化给项目法人和承包商都有可能带来费用风险。

（3）合同文件的缺陷

合同文件的不完整、不明确、不一致，在合同实施过程中，都将有可能引起合同争议或给某一方造成大的经济损失。在合同条款中一般都规定了监理工程师解释合同的权力，因此，监理工程师应站在公正立场上应用这一权力，正确地处理这一合同问题，合理分摊这一风险给项目法人和承包商造成的损失。

4．合同风险的防范

一个好的合同，应该是包含的风险少。但在实际工程承包中，许多风险是客观存在的，问题是由谁来承担。就各自的利益来说，项目法人和承包商都希望推卸和转嫁风险，所以在合同谈判中常常几经磋商，有许多讨价还价。应该说，作为项目法人，组织编写招标文件，经招标、投标选择承包商，在分担风险问题面前，占主动地位。所以，有必要说明的是：在合同文件中，如果项目法人过分地把风险推向承包商，这是不明智的做法。这样做，承包商一般要将风险摊到报价中去，抬高标价。而风险因素在合同实施过程中可能出现，也可能不出现，若不出现，这样相当于把风险变成了固定的支付，支付给了承包商。另一方面，即使承包商在报价时没有充分考虑风险因素，在风险发生时引起经营不善或破产，影响了工程建设的顺利进展，除承包商遭受损失外，项目法人由于工程不能按时保质保量投入运行，而蒙受损失，这是更大的风险。因此在编写招标文件中，应按风险分配的原则来分配风险。

无论是项目法人还是承包商，风险的防范，应全过程地、全面地认真研究风险因素并采取转移风险、减轻和控制损失的措施。

（1）项目法人的风险防范

1）做好招标准备工作。

①招标设计深度应达到要求。如果设计工作不够深度，合同实施过程中经常发生重大的设计变更；或因工程量估计不准，而引起工程量和合同价大幅度变化，都将引起价格调整问题，使项目法人遭受损失。因此，有些专家提议：招标设计应该是：“技施设计的深度、初步设计式的概算”。

②分标合理。根据工程的规模、技术复杂性、专业性、施工交通与场地条件、工期要求、质量要求等，在市场调查的基础上，合理地做好分标工作。分标的原则是：既不要分标太多，增加协调、管理工作量，又不要一个标太大，应保证市场上有一定数量的公司具有足够的实力承担该任务。

③编好招标文件。合同条款应该合理、严密、完整、明确、一致；技术规范中关于工作范围、工艺要求、质量标准、计量与支付等应描述准确、完整、明了、具体；图纸、工程量清单应完整、正确；技术规范、图纸、工程量清单应相互对应。

2）把好资格预审关。在市场调查的基础上，应制定资格预审标准，既要保证市场上有足够数量的公司参加投标竞争，也不应让不具备实力或信誉不好的公司参加投标。

3）把好开标、评标、决标和合同谈判关。通过开标、评标、决标、合同谈判，最后与承包商签订合同，既是项目法人选择合格承包商的好的途径，也是一个充满风险的过程。监理工程师应本着为项目法人尽职尽责的态度，应用自身的经验、智慧，认真做好开标、评标工作。尤其是在合同谈判中，对承包商提出的不合理要求，对项目法人存在潜在风险的要求，应加以拒绝。也可以通过合同谈判，发现并弥补项目法人的某些工作不足而引起的损失。例如，在合同谈判时，若发现项目法人不能够按合同规定按时给出承包商的进场条件，估计拖延的时间不长，一般完全可以通过合同谈判的途径，弥补由于不能按时发出开工令或不能按时给出承包商的进场条件而遭受承包商提出的索赔。

4）合同实施中，监理工程师应加强合同管理。

①项目法人应保证按合同要求履行自己的义务。如给出场地、按时支付等有关方面，否则，可能要蒙受承包商提出的索赔。

②对于不是由于承包商的原因造成的停工，应抓紧时间采取一切措施，保证尽快复工。

③监理工程师应加强现场监督，及时发现工程进度、质量、安全等方面的问题，予以处理和纠正。若预见可能影响工程的进度、投资、质量、安全等方面的潜在因素和风险因素，应采取主动措施予以克服或防范。

④做好信息管理工作。对合同文件、技术资料、来往信函、指令、会议记录、各种报告应做好文档管理，使收发、记录、查询等环节有条不紊，信息流畅通，从而避免工作失误，提高工作效率。

5）风险的分散。项目法人可以向保险公司投保，将一部分风险分散转移给保险公司承担。虽然采取这种措施要一定的保险费用，但相对于风险损失而言则是很小的数字。另一方面，为了避免由承包商承担的某些风险出现时，使承包商破产，无法履行其合同义务，合同中一般也要求承包商就相关方面进行投保。

（2）承包商的风险防范

1）投标阶段。投标阶段可以细分为资格预审阶段、研究投标报价阶段和递送投标文件阶段等。

资格预审阶段只能根据资格预审文件的一般介绍和对该国、该项目的粗略了解，对风险因素进行初步分析。对于风险极其严重的项目，多数承包商会主动放弃参加资格预审。

2）研究投标报价阶段。承包商应在仔细研究招标文件、认真进行社会、经济、政治、现场环境以及现场踏勘的基础上，对各种风险因素做出充分估计。认为风险极其严重的项目，可主动放弃投标，决定投标的项目，应采取相应对策。一般有如下几种对策：

①在报价中考虑。通过提高报价中的风险附加费以弥补可能出现的风险造成的损失。通常，合同中明确规定的承包商应承担的风险可以用风险附加费来分担。但这样做也有很大的限制，因为风险附加费太高，会失去报价的竞争力，中标的可能性减小。在实践中，许多承包商采用一些报价策略，以降低、避免或转移风险。例如：

开口升级报价：将工程中的一些风险大、花钱多的分项工程或工作抛开，仅在报价单中预以注明，这样大大降低了报价。用最低报价吸引项目法人，取得与项目法人商谈的机会，而在议价谈判和合同谈判中，通过其他策略逐步抬高报价。

多方案报价：在报价单中注明，如果项目法人修改某些苛刻的、对承包商不利的风险大的条款，则可以降低报价。

在报价单中，建议将一些花费多、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。

当然，对于合同管理水平较高的项目法人和监理工程师来说，这些策略的应用余地和作用不是很大，弄不好，承包商会丧失承包工程资格或造成报价失误。

②外汇风险的回避。外汇风险主要表现在两方面：一是外汇收支过程中的汇兑损失，二是企业所持有的流动外汇现金的保值。为避免这两方面遭受损失，应在签订合同前，采取以下对策：

选择有利的外币计价结算：选择有利的外币计价结算包括两个内容：一是要选择国际金融市场上自由兑换的货币，如美元、欧元、日元等，这些货币一旦出现汇率风险，可以立即兑换成另一种货币；二是要在可以自由兑换货币中争取硬通货币，即汇价稳定或趋于上浮的货币。

使用多种货币计价结算：国际工程承包合同中多采用几种货币组合支付的形式。这种作法能减轻双方的汇率风险，特别是只采用单一货币带来的风险，尤其是采用软硬货币的搭配使用，项目法人和承包商双方都达到不同程度的避免或减轻外汇风险的目的。

③减少设备的垫付。承包商为承包工程一般都要购置一定的施工机械、设备，这笔费用应越少越好。一旦遇到风险可以进退自如。据相关专家分析，这笔费用应控制在15%以下为宜。如果超过30%，则风险加大。

④分析招标文件中存在的疏漏。对于含糊不清或对承包商存在潜在的不利之处，应要求予以澄清，对于将来可能对承包商有利之处，可以做出恰当估计，作为承包利润的潜在效益。例如，设计存在明显错误，预计将来肯定存在设计变更，可以通过价格调整获取利润。类似的还可能有工程量计算的明显错误，计量、支付说明错误等。

3）合同谈判阶段。通过合同谈判，承包商可以提出要求修改招标文件中的某些规定，力争将风险因素发生的可能性减小，增加限制项目法人的条款，使合同能体现双方责任权利关系的平衡和公平合理，这是在实际工作中使用最广泛，也是最有效的对策，具体可以从下述方面考虑：

①充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况，在合同中予以详细、具体的规定，防止意外风险。对合同条文拾遗补缺，使之完整。

②使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止单独承担风险。例如：

合同规定承包商应按合同工期交付工程，否则必须支付相应的延误工期赔偿，同时，合同也应规定，项目法人应及时交付图纸，给出施工场地、行驶道路，支付已完工程款等，否则承包商有工期索赔的权利。

合同规定项目法人和监理工程师可以随时检查工程质量。同时，也应规定，在承包商的工程质量合格的情况下，由此造成的费用和工期损失，项目法人应予补偿。

③将一些风险较大的合同责任尽量推给项目法人，以减少风险。

4）合同实施阶段。承包商要经常对投标时开列的风险因素进行分析。对风险大的项目，应派遣最得力的管理人员、技术人员，在技术力量、机械设备、材料供应、劳动力安排等方面予以特别对待，主动防范风险的发生，以保证顺利履行合同，同时也应注意研究投标时未估计到的风险，不断提高风险分析和防范的水平。

5）风险的分散转移。承包商除了应按合同要求向保险公司投保。如：承包商以承包商和项目法人的共同名义向项目法人同意的保险公司投保工程险（包括材料和工程设备）；承包商以承包商的名义投保施工设备险；承包商为其雇佣的人员投保人身意外伤害险；承包商以承包商和项目法人的共同名义投保在工地及其毗邻地带的第三者人员的人身伤害和财产损失的第三者责任险，其中后两项投保不免除承包商或承包商和项目法人各自应负的责任。

也可以将由自己分担的其他风险项目向保险公司投保。例如：为了分散转移外汇风险，承包商可以向保险公司投保汇率，虽然这样做承包商要向保险公司缴纳一笔保险费，但却可以避免因汇率剧降而吃大亏。