争执的解决方法

第三节　争执的解决方法

一、工程师的决定

对合同双方的争执，以及承包商提出的索赔要求，先由工程师作出决定。在施工合同中，工程师作为第一调解人，有权解释合同，决定合同价格的调整和工期（保修期）的延长。

这种处理方式的好处是，工程师参与整个工程的实施过程，对争执的起因、影响、责任了解，所以解决方案比较符合实际情况，而且工程师的解决比较快捷、成本低。

但由于以下原因，工程师的公正性常常不能保证，人们对工程师的这种权力提出批评：

1．工程师受雇于业主，作为业主代表，为业主服务，在争执解决中更倾向于业主。

2．有些干扰事件直接是工程师责任造成的，例如下达错误的指令、工程管理失误、拖延发布图纸和批准等。则工程师从自身的责任和面子等角度出发会不公正的对待承包商的索赔要求。

3．在许多工程中，项目前期的咨询、勘察设计和项目管理由一个单位承担，它的好处是可以保证项目管理的连续性，但会对承包商产生不利的影响，例如计划错误、勘察设计不全、出现错误或指令不及时，工程师会从自己的利益角度出发，不能正确对待承包商的索赔要求。

这样会影响承包商的履约能力和积极性。当然，承包商可以将争执提交仲裁，仲裁人员可以重新审议工程师的指令和决定。

二、协商解决

协商解决，即双方“私了”。合同双方按照合同规定，通过摆事实讲道理，弄清责任，共同商讨，互作让步，使争执得到解决。

协商解决是解决任何争执首先采用的最基本的，也是最常见的，最有效的方法。这种解决方法的特点是：简单，时间短，双方都不需额外花费，气氛平和。在承包商递交索赔报告后，对业主（或工程师）提出的反驳、不认可或双方存在分歧，可以通过谈判弄清干扰事件的实情，按合同条文辩明是非，确定各自责任，经过友好磋商，互作让步，通过谈判达成解决索赔问题的协议。

通常索赔争执首先表现在对索赔报告的分歧上，如双方对事实根据、索赔理由、干扰事件影响范围、索赔值计算方法等看法不一致。所以承包商必须提交有说服力的、无懈可击的索赔报告，这样谈判地位比较有利。同时做好准备作进一步的解释，提供进一步的证据。

在谈判中，需要有专业知识，经验和谈判艺术，要能倾听对方的观点，识别对方当事人的需要和利益，清楚地表达自己的观点。有时对一些争执的焦点问题须请专家咨询或鉴定，其目的是弄清是非，分清责任，统一对合同的理解，消除争执。例如对合同理解的分歧可请法律专家咨询；对承包商工程技术和质量问题的分歧可请技术专家或者相关部门作检查、鉴定。

这种解决办法通常对双方都有利，为将来进一步友好合作创造了条件。在国际工程中，绝大多数争执都通过协商解决。即使在按FIDIC合同规定的仲裁程序执行前，首先必须经过友好协商阶段。通常，在索赔值不大，责任明显，争执较小，双方期望比较一致情况下，能够通过协商解决。

在我国，如果正常的索赔要求得不到解决，或双方要求差距较大，难以达成一致，还可以找业主的上级主管部门进行申述，作再度协商。

三、调解

1．如果合同双方经过协商谈判不能就索赔的解决达成一致，则可以邀请中间人进行调解。调解是在第三者的参与下，以事实、合同条款和法律为根据，通过对当事人的说服，使合同双方自愿地、公平合理地达成解决协议。如果双方经调解后达成协议，由合同双方和调解人共同签订调解协议书。

第三方的角色是积极的。调解人经过分析索赔和反索赔报告，了解合同实施过程和干扰事件实情，按合同作出自己的判断（调解决定），并劝说双方再作商讨，都作些让步，仍以和平的方式解决争执。

调解在自愿的基础上进行，其结果无法律约束力。如果当事人一方对调解结果不满，或对调解协议有反悔，则他必须在接到调解书之日起一定时间内，按合同关于争执解决的规定，向仲裁委员会申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。超过这个期限，调解协议具有法律效力。

如果调解书生效后，争执一方不执行调解决议，则被认为是违法行为。

这种争执解决办法时间较短，结果比较公正。

2．调解方法有如下优点：

（1）提出调解能较好地表达承包商对谈判结果的不满意和争取公平合理解决索赔问题的决心。

（2）由于调解人的介入，增加了索赔解决的公正性。业主要顾忌到自己的影响和声誉等，通常容易接受调解人的劝说和意见。而且由于调解决议是当事人双方选择的，所以一般比仲裁决议更容易执行。

（3）灵活性较大，有时程序上也很简单（特别是请工程师调解）。一方面双方可以继续协商谈判，另一方面，调解决定没有法律约束力，承包商仍有机会追求更高层次的解决方法。

（4）节约时间和费用。

（5）双方关系比较友好，气氛平和，不伤感情。

3．调解人必须站在公正的立场上，不偏袒或歧视任何一方，按照国家法令、政策和合同规定，在查清事实、分清责任、辩明是非的基础上，对争执双方进行说服，提出解决方案，调解结果必须公正、合理、合法。

在合同实施过程中，日常索赔争执的调解人为工程师。他作为中间人和了解实际情况的专家，对索赔争执的解决起着重要作用。如果对争执不能通过协商达成一致，双方都可以请工程师出面调解。工程师在接受任何一方委托后，在一定期限内（FIDIC规定为84天）作出调解意见，书面通知合同双方。如果双方认为这个调解是合理的、公正的，双方都接受，在此基础可再进行协商，得到满意解决。工程师了解工程合同，参与工程施工全过程，了解合同实施情况，他的调解有利于争执的解决。但他的公正性往往难以保证，因为他一方面受雇于业主，另一方面承包商又千方百计对他施加影响。对于较大的索赔，可以聘请知名的工程专家、法律专家，或请对双方都有影响的人物作调解人。

在我国，承包工程争执的调解通常还有两种形式：

（1）行政调解。由合同管理机关，工商管理部门，业务主管部门等作为调解人。

（2）司法调解。在仲裁和诉讼过程中，首先提出调解，并为双方接受。

四、仲裁

当争执双方不能通过协商和调解达成一致时，可按合同仲裁条款的规定采用仲裁方式解决。仲裁作为正规的法律程序，其结果对双方都有约束力。在仲裁中可以对工程师所作的所有指令、决定、签发的证书等进行重新审议。

1．在我国，按照《中华人民共和国仲裁法》，仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决。仲裁委员会在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可在其他设区的市设立，由相应的人民政府组织有关部门和商会统一组建。各地仲裁委员会是中国仲裁协会会员。

在我国，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一争执再申请仲裁，或向人民法院起诉，则不再予以受理。

申请和受理仲裁的前提是，当事人之间要有仲裁协议。它可以是在合同中订立的仲裁条款，或以其他形式在争执发生前后达成的请求仲裁的书面协议。

仲裁可以在工程完工前或完工后进行。合同双方、工程师和DAB在施工过程中不能由于进行仲裁的原因而改变其各自的职责。

仲裁程序通常为：

（1）申请和受理。当事人申请仲裁应向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。

（2）仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起5日内，如认为符合受理条件，应当受理，则通知当事人；如认为不符合受理条件．则也应通知当事人，并说明不受理理由。

仲裁委员会受理仲裁申请后，应在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人。并将仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定期限内将答辩书副本送达申请人。

当事人申请仲裁后，仍可以自行和解，达成和解协议，申请人可以放弃或变更仲裁请求，被申请人可以承认或者反驳仲裁请求。

（3）组成仲裁庭。仲裁庭可以由3名仲裁员或1名仲裁员组成。如果设3名仲裁员，则必须设首席仲裁员。

3名仲裁员中由合同双方各选1人，或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员作为首席仲裁员。

如果仅用1名仲裁员成立仲裁庭，应当由当事人共同选择或委托仲裁委员会主任指定。

（4）开庭和裁决。仲裁按仲裁规则进行。仲裁应当开庭进行，也可按当事人协议不开庭，而按仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

当事人可以提供证据，仲裁庭可以进行调查，收集证据，也可以进行专门鉴定。

仲裁人有权公开、审查和修改工程师或争执裁决委员会的任何决定。

在仲裁裁决前，合同双方应试图再次通过友好协商解决该争端，并可以先行调解，如果达成调解协议，则调解协议与仲裁书具有同等法律效率。

仲裁决定按多数仲裁员的意见形成，自裁决之日起产生法律效率。

工程竣工之前或之后均可开始仲裁，但在工程进行过程中，合同双方的各自义务不得因正在进行仲裁而改变。

（5）执行。仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。如果当事人不履行，另一方可以依照民事诉讼法规定向人民法院申请执行。

2．国际工程仲裁。

国际工程仲裁有其特殊性。

涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或其他国家或地区仲裁机构申请仲裁。

1）除合同中另有规定外，一般按照国际商会仲裁和调解章程裁决。当然合同还可以指明用其他国际组织的仲裁规则。

2）国际仲裁机构通常有两种形式：

（1）临时性仲裁机构。它的产生过程由合同规定。一般合同双方各指定一名仲裁员，再由这两位仲裁员选定另一人作为首席仲裁员。三人成立一个仲裁小组，共同审理争执，以少数服从多数原则，作出裁决，所以仲裁人的选择，他们的公正性对争执的最终解决影响很大。

（2）国际性常设的仲裁机构，如伦敦仲裁院，瑞士苏黎世商会仲裁院，瑞典斯德歌尔摩商会仲裁院，中国国际经济贸易仲裁委员会，罗马仲裁协会等。

3）仲裁地点通常有如下几种情况：

（1）在工程所在国仲裁，这是较为常见的。许多第三世界国家，特别是中东一些国家规定，承包合同在本国实施，则只准使用本国法律，在本国进行仲裁，或由本国法庭裁决。裁决结果要符合本国法律，拒绝其他第三国或国际仲裁机构裁决。

在这种情况下，如果发生争执，应尽一切努力在非正式场合，通过双方协商或请人调解解决。否则，争执一经交上当地法庭，解决结果就难以预料。

（2）在被诉方所在国仲裁。仲裁地点的选择是比较灵活的。例如在我国实施的某国际工程中，业主为英国投资者，承包商为我国的一建筑企业。总承包合同的仲裁条款规定：如果业主提出仲裁，则仲裁地点在中国上海；如果中方提出仲裁，则仲裁地点在新加坡。

（3）在—指定的第三国仲裁，特别在所选定的常设的仲裁机构所在国（地）进行。

4）仲裁的效力，即仲裁决定是否为终局性的。如果合同一方或双方对裁决不服，是否还可以提起诉讼，或说明，裁决对当事人（特别是业主）有无约束力，是否可以强制执行等。在某国际工程施工合同中对仲裁的效力作了如下规定：争执只能在当地（工程所在地），按当地的规则和程序仲裁；不能够借助仲裁结果强迫业主履行他的职责。

在国际工程中，仲裁（特别选择常设仲裁机构）过程往往很长，从提交仲裁到裁决常常需要一年，甚至几年时间。仲裁花费也很大，不仅要支付仲裁员费用，其他人工、服务、管理费用，双方还得聘请律师。这样旷日持久，耗资巨大。所以，若非重大的索赔或侵权行为，一般不要提请仲裁。

2．国际仲裁存在如下问题：

（1）仲裁时间太长，程序过于复杂。资料表明，在巴黎进行国际仲裁平均要18个月，而土木工程仲裁案例时间更长。

（2）费用很高。这不仅是仲裁费用，而且需花费许多代理和律师费用、相关的取证、资料、交通等费用，使得最终索赔解决费用一般都超过索赔要求25%以上（见参考文献20）。甚至有人说，争执一经提交国际仲裁，常常只有律师是赢家。

（3）仲裁人员对工程的实施过程，对合同的签订过程、工程的许多细节不很熟悉，常常仅凭各种书面报告（如索赔报告，反索赔报告）裁决。如果要他们了解工程过程，则又要花费许多时间和费用。

五、诉讼

诉讼是运用司法程序解决争执，由人民法院受理并行使审判权，对合同争执作出强制性判决。人民法院受理经济合同争执可能有如下几种情况：

1．合同双方没有仲裁协议，或仲裁协议无效，当事人一方可向人民法院提出起诉状。

2．虽有仲裁协议，当事人向人民法院提出起诉，未声明有仲裁协议；人民法院受理后另一方在首次开庭前对人民法院受理本案件未提出异议，则该仲裁协议被视为无效，人民法院继续受理。

3．如果仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行。当事人可以向人民法院提出起诉，人民法院依法审理该争执。

人民法院在判决前再作一次调解，如仍然达不成一致，则依法判决。

六、争执解决的其他方法

最近十几年来，欧美许多国家对工程合同争执的解决提出了许多新的方式，并取得了很好的效果。除了上述谈判、调解、仲裁外还有例如微型谈判（Minitrial）、纠纷检查小组（DAB）、雇佣法官（Rent－a－judge）、专家解决（Expert Resolution）、法庭指定导师（Court－appointed master）等。

其中DAB，即争执裁决委员会（Disputes Adjust Board）方法，在国际工程中用得较多，它已在FIDIC施工合同条件中明确规定。在工程项目组织中建立一个争执审议委员会，在商谈工程承包合同时就确定人选及运行DAB的机制。

1．DAB的人选

按照工程的规模和复杂程度，可以由1人、3人、5人、7人组成。DAB的成员一般为工程技术和管理的专家，而不是法律专家。人选一般由两种形式确定：

（1）双方事先商定并在合同中指明。

（2）在合同生效后28天内双方共同协商任命。

例如英法海底隧道为5名，某国际机场建设工程为7人，在我国的小浪底工程中也采用这种争执解决方法。

2．DAB的机制

1）DAB的机制与仲裁相似，如果为5人小组，则合同双方各推举2人。人选要征得对方同意。而最后一人由双方共同协商决定。

2）对DAB人员的要求。

（1）每位成员在被任命期间独立于合同任何一方，与本工程及所调解的争执无任何关系，与业主、工程师、承包商没有任何经济利益及业务上的联系，甚至有时要求不同国籍。

（2）DAB成员必须公正行事、遵守合同。

（3）DAB成员必须作出的保证：在任何情况下，如果违背所接受任命的职责和合同则应承担责任。同时合同双方也应保证DAB成员与所裁决的索赔无关。

3）在工程过程中，DAB小组每隔3～5个月进入现场一次，进行调查研究，了解合同实施过程。他有责任对将发生或可能发生的争执提出预警，要求对方采取避免或预防措施。所以采用这种方式对减少争执、提高工程管理水平会有很大的帮助。

4）DAB成员的报酬由业主、承包商及委员会成员协商确定。如果存在分歧，一般按照合理开支的补偿费、按规定的计日工酬金以及相当于计日酬金三倍的月聘任费来计算。酬金由合同双方各付一半，若一方未能支付应付酬金，则另一方有权代表违约方付款，并相应地从违约方收回此笔款项。

5）委任终止。争执裁决委员会的委任只有在双方同意下才能终止。在合同最终价格的结清单即将生效时，或在双方商定的其他时间，委员会的任期即告结束。

6）替职。任何时候，双方同意终止对上述委员会成员的委任，他们可任命一合格人选替代争执裁决委员会的任何或所有成员。如果争执裁决委员会的某一成员拒绝履行职责和由于死亡、伤残、辞职或其委任已终止而不能尽其职责，上述合格人选的委任即告生效。

7）有权提名。若双方未能就委员会的组成及其提名人选达成一致，则可由投标书附录中指定的人员或机构在与双方适当协商后提名，且该提名是最终的和具有决定性的。

3．DAB的争执解决程序

（1）如果发生争执，合同双方应首先就合同及施工过程中发生争执事宜以书面形式提交争执裁决委员会，此提交应说明是根据合同条款作出的，并将一副本送另一方。

（2）合同双方应向委员会提供进行裁决可能需要的所有资料、现场通道和适当设施。DAB小组召集听证会，同时结合现场调查作出判断。

（3）委员会应在收到上述提交后56天内将其解决决定通知合同双方，并说明理由，同时声明是根据施工合同条款发出的。

（4）除非合同已被拒绝或终止，在任何情况下，承包商应以应有的努力继续施工，而且承包商和业主应立即执行争执裁决委员会的决定。

（5）若一方对裁决不满，应在收到决定的通知后28天内通知另一方，或如果委员会未能在收到争执事宜通知的56天内发出决定，合同双方的任何一方均可将其不满在56天期满后的28天内通知对方，并声明将争执提交仲裁。

在上述不满意的通知发出后，在开始进行仲裁前，合同双方应试图通过友好协商解决该争端。即使双方不试图通过友好协商解决该争端，也只有在发出不满意通知后第56天或之后的时间才能开始进行仲裁。

（6）双方在收到委员会决定后28天内均未将自己的不满通知对方，则此决定应被视为最终决定并对业主和承包商产生约束力。

4．DAB的特点

（1）由于DAB成员为工程专家，与合同各方没有关系，同时他们又在一定程度上介入工程过程，所以争执解决比较公正合理，更符合专业特点，有说服力，容易为双方接受。

（2）采用DAB方式不损害双方的合作关系，给双方提供一个非对抗环境解决合同争执的机会，对双方的影响（如企业形象和声誉）较小，能增加双方的信任感，降低投标中的风险。

（3）争执解决的时间短，比较快捷。

（4）DAB方式虽有一定的费用开支，但如果没有发生争执，由于DAB小组由工程专家组成，他们在工程现场起到咨询作用，对防止争执、提高管理水平有很大益处，这笔费用还是很值得的。如果有争执发生，这笔费用比仲裁费用省得多。

（5）当然有些人认为DAB方式是对工程师的监督，所以工程师对它常常不太欢迎，认为多此一举，增加了一个管理层次和花费。但不管怎么说，这个方法是值得推广的。

复习思考题

1．您认为，成功索赔的标准是什么？有人说，“只要从对方将钱拿回来，就符合利益原则，就是一个成功的索赔”，这句话对吗？为什么？

2．为什么要进行索赔策略研究？用流程图表示索赔策略研究过程。

3．索赔争执的解决通常有几种方法？各有什么适用条件？各有什么优缺点？

4．您觉得，在我国能否推行DAB方法？推行DAB方法需要什么条件？

5．用流程图表示索赔策略研究过程。

6．在国际工程中许多人对工程师作为第一调解人的角色提出批评：他受雇于业主；他负责整个工程的管理，承包商的许多索赔就是针对他的失误提出的；承包商提出索赔最终由他决定价格，而发生索赔争执仍由他调解。这种解决方法不可能是公正的和合理的。您对此有何评价？