争议解决方式

第一节　争议解决方式

企业在经营管理过程中出现了纠纷，可以选择和解、仲裁、诉讼等多种方式。本节旨在比较各种方式的特点和利弊，帮助企业根据不同的争议性质选择最适当的争议解决方式，并对在解决争议中的证据问题做些系统的分析。

一、从一起案例谈起^[1]

（一）案情简介

1998年5月，铁行渣华有限公司向华兴海运（中国）有限公司托运10个集装箱的货物，装于“Guang Bin Ji 74”轮由香港运到广东云浮六都，华兴海运（中国）有限公司于1998年5月16日在香港签发提单，提单号为74／9805LD02。该提单背面条款第2条内容为：“管辖权：所有因此提单产生的争议应按照中华人民共和国法律在中华人民共和国法院审理或在中华人民共和国仲裁。”双方当事人事后没有关于仲裁的补充协议。后双方当事人就该条款是否有效发生争议，提请广州海事法院就该条款是否有效进行确认。双方当事人同意以中华人民共和国法律认定本案所涉仲裁协议的效力

（二）争议焦点

铁行渣华有限公司与华兴海运公司约定的仲裁条款是否有效，本案当事人因提单发生的争议应通过诉讼还是仲裁解决？

（三）法院的审理

广州海事法院经审理认为，本案属涉外案件，对于认定本案所涉仲裁协议效力的法律适用，本案当事人确定的准据法是中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。74／9805LD02号提单背面条款第2条是一个管辖权条款，旨在确定解决该提单项下争议的途径和方法。一项争议的解决如果约定了提交仲裁，那么它本身应排斥诉讼，仲裁和诉讼不能同时进行，否则就违背了仲裁制度的根本原则。在本案所涉管辖权条款中，当事人既约定了进行仲裁又约定了进行诉讼，该仲裁协议应认定无效。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项的规定，广州海事法院于2000年6月5日做出裁定：74／9805LD02号提单背面条款第2条管辖权条款中的仲裁协议无效。

（四）反思

诉讼与仲裁都是争议的解决方式，本案的当事人之所以发生争议，就是因为提单背面条款的约定是含混不清的。发生争议如何解决，如何约定争议解决条款？下面将对这一问题进行阐释。

二、争议解决方式概述

在经济生活中，经济关系的参加者之间常常会发生争议。发生争议就要解决争议，解决争议的方式主要有协商、调解、诉讼和仲裁四种。

（一）协商与调解

协商是当事人在平等协商基础上，本着互谅、互让的原则，在法律规定的范围内，就当事人之间发生的纠纷达成一致意见的方式。以合同法律关系为例，由于合同是当事人意思表示一致的结果，是合同当事人在平等协商基础上达成的协议。因此，在履行协议过程中出现的问题和纠纷也是完全有可能经过协商得以解决。协商不是民事纠纷解决的必经程序，但是，几乎所有的纠纷解决都是以此为起点的。当事人之间通过协商的方式解决纠纷有利于保守商业秘密，不伤和气，相对于其他纠纷解决方式而言，耗费的人力和财力较低，省时省力，方便、灵活，是解决纠纷的一种简便易行的方式。

调解是在纠纷当事人自愿的基础上，请求共同信任的第三人出面调停，解决当事人之间纠纷的一种方式第三人调解以事实为根据分清责任辨明是非，不能和稀泥。调解一般是在当事人协商不成的情况下采取的一种解决争议的方式。这种调解与民事诉讼程序中的调解和仲裁程序中的调解都是不同的。这种调解不具有法律上的强制执行效力，也不是纠纷解决的必经程序。

（二）诉讼

诉讼是最常见的纠纷解决方式，即当事人向人民法院提起诉讼，法院经过审理后做出判决。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）是人民法院处理民事纠纷所依据的程序法。

1.当事人提出民事诉讼应具备的条件。当事人向人民法院提起诉讼必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

2.民事诉讼的管辖。人民法院只受理其有管辖权的案件。

（1）级别管辖。级别管辖是人民法院内部上下级法院之间审理一审民事纠纷案件的分工和权限。在我国，基层人民法院管辖第一审民事案件，除法律规定由中级人民法院、高级人民法院和最高级人民法院管辖的第一审民事纠纷案件外，其余的第一审案件都由基层人民法院管辖。中级人民法院管辖的一审民事案件包括重大涉外案件，即争议标的额大，或案情复杂，或居住在国外的外国人，人数重多的涉外案件，在本辖区有重大影响的案件，以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件，如专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。另外，海事、海商案件由海事法院管辖。高级人民法院管辖本辖区有重大影响的第一审民事案件。最高人民法院管辖的第一审民事案件为：在全国有重大影响的案件，以及最高人民法院认为应当由其审理的案件。

（2）地域管辖。地域管辖是指不同地区的同级人民法院之间管辖一审案件的权限划分。

普通地域管辖的一般原则为“以原告就被告”，即对公民、法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各人民法院都有管辖权。公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地。公民的经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住一年以上的地方。

特殊地域管辖是以诉讼标的物所在地、法律行为发生地以及被告住所地为标准确定管辖。

因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地人民法院管辖

因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地人民法院管辖。票据支付地是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼、由运输始发地、目的地或被告住所地人民法院管辖。

因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶到达地、航空器最先降落地或被告住所地人民法院管辖。值得注意的是，铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。

因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地人民法院管辖。因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地人民法院管辖。

（3）协议管辖。由双方当事人在纠纷发生前或者发生后，协商选择争议管辖法院。协议管辖只能选择一审法院，不能选择二审法院。目前我国的协议管辖只适用于合同纠纷案件。合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。当事人的协议管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择两个以上人民法院管辖，协议管辖无效。

（4）专属管辖。专属管辖是指法律规定某些案件必须由特定的人民法院管辖，其他法院无权管辖，当事人也不能协议管辖。下列案件实行专属管辖：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；③因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。

3.民事诉讼当事人的诉讼权利。民事诉讼的当事人享有广泛的诉讼权利。原告有提起诉讼的权利，有提出变更、放弃诉讼请求和提起反诉的权利。胜诉方有申请执行的权利。当事人双方有权委托代理人，提出回避申请、收集、提供证据、进行辩论、请求调解、自行和解、提起上诉、申请执行。当事人可以依照有关规定查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。在开庭审理过程中，有要求重新调查、鉴定和勘验的权利，有对法庭笔录的遗漏和差错的申请补正权利，以及使用本民族语言文字进行诉讼的权利。对于诉讼权利当事人必须依法行使必须遵守诉讼秩序履行发生法律效力的判决书裁定书和调解书。

（三）仲裁

仲裁是指当事人之间的纠纷由仲裁机构居中调解，做出判断或裁决的活动。仲裁是国际上通行的解决争议的重要法律制度。经过多年的努力，我国已建立起初步完善的仲裁体系。

1.申请仲裁的条件。《仲裁法》规定，当事人仲裁应当符合下列条件：①有仲裁协议；②有具体的仲裁请求和事实、理由；③属于仲裁委员会的受理范围。

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应包括请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会等内容。如果约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议，一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，则该仲裁协议无效。

平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷，依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。仲裁不实行级别管辖和地域管辖，由当事人协议选定仲裁委员会。

2.仲裁员。《仲裁法》规定，仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：①从事仲裁工作满八年的；②从事律师工作满八年的；③曾任审判员满八年的；④从事法律研究教学工作并具有高级职称的；⑤具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的。

3.仲裁庭的组成。仲裁委员会受理仲裁申请后，应在规定期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

仲裁庭可以由三名仲裁员或一名仲裁员组成。仲裁庭的组成方式由当事人约定，在规定期限内无约定的，由仲裁委员会主任指定。当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或亲自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。第三名仲裁员，即首席仲裁员，由当事人共同选定或委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

4.仲裁裁决的撤销。当事人自收到裁决书之日起六个月内，提出证据证明裁决有下列情形之一的，可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决①没有仲裁协议的②裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无仲裁权的；③仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤一方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

5.仲裁裁决的执行。履行仲裁裁决是当事人的义务，一方当事人不依法履行义务的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。如果被申请人提出证据证明该裁决符合可被撤销的裁决的情形之一者，经法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。执行一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。如果人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回后，人民法院应当裁定恢复执行。

三、选择争议解决方式时应当注意的问题

（一）和解是解决争议的有效途径

企业在参与市场竞争中，从某种意义上讲，争议的发生是难以避免的，因此企业面对争议应持一种平和坦然态度，积极采取有效方式解决问题。

当今市场经济讲究双赢，发生纠纷后，如果双方当事人能够通过协商解决是最理想的，这样使双方都能获得比较满意的结果，而且不会因为诉讼、仲裁等对峙伤了和气。以合同纠纷为例，合同未能依照约定履行的责任完全在一方的情况不多，很多时候是双方都有过错，这种时候如果双方各让一步，通过协商达成和解，比诉讼更为便捷、经济。

协商解决的好处至少有以下几个方面：①节约诉讼成本、时间。诉讼本身是一件花费时间、精力和金钱的事情，协商解决能使双方的问题迅速解决，有利于当事人节约成本。②有利于双方继续保持友好的关系。经过对抗式的诉讼容易伤了双方的和气。③和解、调解能实现双赢，符合市场经济的规律和要求。

和解可以体现在不同的阶段，起诉前争议发生后当事人可以通过协商达成和解，在起诉后当事人也可以和解。根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解，是人民法院审理民事案件的一大特色。调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫，协议不得违反法律规定。调解达成协议，人民法院制作调解书，调解书经双方当事人签字后，即具有法律效力。调解未达成协议或调解书送达前一方反悔的，人民法院应及时判决；也可以是被告与原告达到和解协议后，原告撤回起诉。

和解作为有效的解决争议的方式为国际性大企业采用。微软曾于2001年 12月对Lindows提起法律诉讼指控后者使用与微软视窗Windows操作系统相似名称的做法侵犯了该公司的商标权。2004年7月19日，Lindows表示，该公司和微软达成和解，微软将总共向Lindows支付2000万美元，以换取对Lindows.com和其他相关域名的所有权。微软将在8月15日之前向Lindows支付约1500万美元，其余500万美元将于2005年2月1日支付。根据和解协议，Lindows同意在9月14日之前将公司名称变更为Linspire，并将停止使用包括www.lindows.com在内的所有“Lindows”标识。^[2]

本案中微软公司为了迅速解决纠纷，维护自己的商标权，通过和解的方式达到了双方都较为满意的结果。

（二）选择适当的争议解决方式

当争议的双方当事人无法通过和解解决争议时，当事人就要考虑是采取诉讼还是仲裁的方式解决问题了。

仲裁与诉讼各具特色，仲裁具有简便、迅速、便宜、保密等特点，是国际上通行的解决争议的重要法律制度。

我国的诉讼实行两审终审制，也就是一个案件，原告提起诉讼，一审法院经审理依法做判决，原告和被告任何一方对法院的判决不服，都可以在法定时间提起上诉，二审法院审理后的判决是终审判决，终审判决是生效判决，当事人不能上诉。而仲裁是一裁终局，即仲裁庭的裁决是终裁裁决，当事人不能上诉。由于法律对仲裁员的资格有严格的规定，保证了仲裁裁决基本上能做到公正客观。

由于仲裁实施一裁终局的制度，比起人民法院两审终审来，仲裁的方式更为快捷。仲裁的费用也比法院两审的费用要低。

人民法院审理案件除涉及商业秘密和个人隐私的案件，都实行公开审理，而仲裁以不公开为原则，具有保密的特点。

法律对仲裁员的任职资格要求较高，仲裁员一般都具有较强的专业知识。

因此，在商务关系中，当事人应充分考虑，选取对自己最为有利的争议解决方式。涉外案件一般选用仲裁方式解决争议的较多。

（三）在合同中约定争议的管辖法院

以原告就被告是诉讼管辖地确定的基本原则。但是，《民事诉讼法》也规定了合同纠纷案件中，当事人可以协议管辖，由双方当事人在纠纷发生前或者发生后，协商选择争议管辖法院。协议管辖只能选择一审法院，不能选择二审法院目前我国的协议管辖只适用于合同纠纷案件合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。当事人的协议管辖不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或选择两个以上人民法院管辖的，协议管辖无效。

合同当事人应充分利用这一规定，在合同签订时，根据情况约定一旦双方发生争议，由哪个法院管辖。

（四）诉讼中及时提出管辖权异议

案例^[3]

1991年3月，原告华北石油管理局第一机械厂与被告中国和平公司签订了一份协议书，约定：原告在经营上有一笔外汇，需要从国外进购原材料及所需设备，特委托被告保存及办理。由被告为原告建立专门账户，原告将一笔总额为53.49万美元的款项汇入账户，以备原告使用。该协议第1条约定：原告于协议签订后尽快将款项汇入被告为原告建立的专门账户，并由被告为原告建立专项往来账户。第2条约定：原告需要使用该笔款项时，必须由原告的负责人亲自给被告的负责人写出亲笔条并电话通知被告负责人所需支付的具体数字，以免中间出现差错。第5条约定：原告需要调回该笔资金时应提前10天通知被告负责人。协议签订后，原告于同年4月将该笔外汇存入了被告的外汇账户。其后直至1994年8月，原告先后从被告处支取了其中26.7万美元，余款26.79万美元因被告的推拖，至诉讼时未能支取。1996年12月2日，原告向河北省高级人民法院提起诉讼，诉称：发生上述情况后，我方曾多次与被告协商收回上述款项，但被告以多种理由推诿。请求判令被告返还所余美元26.79万元及其利息。被告在收到起诉状副本后，在答辩期内向河北省高级人民法院提出管辖权异议。被告认为：根据我国民事诉讼法第二十二条第二款“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”的规定，本公司作为被告，住所地在北京，案件应由北京市的法院管辖，河北省高级人民法院没有管辖权。

河北省高级人民法院对被告的管辖权异议经审查认为：原、被告双方在1991年3月签订的《协议书》中确定了原告调回资金的条款，其接受款项之地点皆为河北省青县根据中华人民共和国民法通则第八十八条第二款第（三）项的规定，河北省青县为履行地。遂裁定驳回被告中国和平公司对本案管辖权提出的异议。

被告中国和平公司不服此裁定，向最高人民法院提起上诉，称协议中没有约定履行地为河北省青县；这些款项如果调回，要由我公司以票据支付的方式汇出，根据我国《民事诉讼法》第二十七条的规定，票据支付地为合同履行地。因此，河北省高级人民法院对本案没有管辖权。

最高人民法院经审查认为：按照双方当事人之间所订协议的约定，上诉人为被上诉人应履行的主要义务是提供外汇账户，故其履行地应确定为北京市。原审裁定对合同履行地的确定适用法律不当，上诉人提出的管辖权异议成立，于1997年6月27日裁定：撤销河北省高级人民法院的民事裁定，本案移送北京市高级人民法院处理。

本案管辖权的争议在于依合同约定的内容，是原告住所所在地的河北省青县，还是被告住所所在地的北京市应为合同履行地。一审法院是依据《民法通则》第八十八条第二款第（三）项“履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行”的规定，认为协议虽未明确约定合同履行地点，但明确约定了在一定条件下被告向原告返还货币的义务，因而属“履行地点不明确，给付货币的”情况，应“在接受给付一方的所在地履行”。原告是接受给付的一方，其所在地在河北省青县，该地即为本案合同履行地。故依《民事诉讼法》第二十四条的规定，认为对本案有管辖权。但在本案中，合同所确定的被告应履行的合同基本义务是提供外汇账户并代原告保存此笔外汇供原告随时支用；该合同的被告基本义务履行地并不在河北省境内。因此，最高人民法院的裁定是正确的。

管辖地对当事人的意义是重大的，在可能存在地方保护主义的情况下，管辖法院可能直接关系到当事人胜诉还是败诉的问题。另外，异地诉讼会给企业带来更多的精力、经济负担，因此，要尽量避免异地诉讼。作为原告，在起诉时尽量找出能在离自己最近的、最有力的、有管辖权的法院起诉，如合同履行地、不动产所在地等；但也存在原告没有管辖权的法院受理案件的情况，因此，被告在诉讼一开始需要明确的是对管辖权是否有异议，即受诉法院是否有管辖权的问题。

（五）防止仲裁条款无效

案例

某公司与一家企业签订合同时约定了仲裁条款，规定“本协议采取仲裁方式解决，具体仲裁地点由当事人协商决定”。后来在履行合同的过程中双方发生了纠纷，某公司到法院起诉了该家企业，企业认为法院无权受理，因为合同中已经约定了仲裁条款。但法院认为仲裁条款无效，有权受理。

仲裁条款必须明确约定仲裁机构的名称，否则就是无效的仲裁条款。本案中仲裁条款约定“具体仲裁地点由当事人协商决定”，等于没有约定仲裁机构，因此，是无效的仲裁条款，法院有权受理。

（六）争议解决中的证据

证据在争议解决中具有重要意义。有人形象地说，打官司就是打证据。《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据及举证、质证、认证等规则进行了规定。证据的法定种类有以下几种：①物证；②书证；③视听资料；④证人证言；⑤当事人陈述；⑥鉴定结论；⑦勘验笔录。

1.举证责任的承担。一般情况下都是原告承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。有一些特殊的民事案件实行举证责任倒置或无过错责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；②高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；③因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；⑧因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任

2.举证责任期限。根据有关司法解释，当事人的举证是有时间限制的。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。

举证期限可以由人民法院指定，也可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。

法律规定了如果当事人有新的证据，则可以在庭审过程中提交。一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

3.什么情况下能申请法院调取证据？如何申请？符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内做出答复。

4.二审当中还能提交一审中没有提交的证据吗？二审程序中可以提交“新的证据”，包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

5.如何申请对证据鉴定？当事人自行委托的鉴定机构的鉴定效力有多大？当事人申请鉴定应当在举证期限内提出对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。

一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

6.利害关系人的证人证言可以采信吗？只要能正确表达自己意志的、知道案件真实情况的人都能作证人，因此，利害关系人如果了解案件真实情况，是可以做证人的。但利害关系人的证人证言效力很低，法院一般不予采信。利害关系人的范围包括近亲属、内部职员以及其他有利益关系的人。

7.传真件能作为证据吗？

案例^[4]

江西一农资公司称，2002年6月，该公司与成都某商贸公司联系准备购买一批化肥。不久，商贸公司发来一份供货传真件，称另外一家化工公司可提供价格便宜的化肥，农资公司可将货款汇到化工公司的账上，由化工公司直接提供化肥。随后，农资公司将300吨化肥的37万余元货款汇到了化工公司的账上，化工公司很快提供了118吨化肥，但这以后化工公司却再也没有提供余下化肥。农资公司遂要求商贸公司提供余下的化肥，或返还剩余货款。7月底，农资公司又收到商贸公司发来的一份传真，商贸公司称自己将督促供货，如果不能供货，承诺负责退款。但时至今日，农资公司既没得到余下化肥也没收到余款，遂告上法庭要求商贸公司返还23万余元余款，同时将化工公司列为第二被告，要求承担连带责任。庭审上，自以为稳操胜券的农资公司提供了两份关键证据———商贸公司发来的两份传真。哪知，被告席上商贸公司的代理人却一点也不紧张，不紧不慢地吐出一句：“两份传真件都是伪造的！”商贸公司称自己从未向农资公司发过传真，也从未向农资公司提起过供应化肥或退款，商贸公司要求驳回原告的诉讼请求。与此同时，化工公司也显得很冤，称自己的确收到了这笔货款，同时还收到了商贸公司的一份委托函让其向农资公司供化肥化工公司都一一照做了农资公司这下懵了他们深知能否打赢这场官司，关键就要看法院是否采信这两份传真件！法官在合议时形成两种观点：一方认为，作为与原件一致的传真件，应当具有与原件同等的证明力，凡原件可以证明的事实，传真件可以独立证明；但另一方却认为，传真件毕竟不是原件，不能单独作为定案的依据，只能与其他证据结合起来形成证据链，才可以作为认定事实的证据。

传真件是可以作为证据的。企业在业务往来过程中一定要保管好传真、特快专递或邮寄的存根，双方往来的电子邮件，这些书面的东西很可能会成为日后发生纠纷的关键性证据。

8.偷录的视听资料能作为证据吗？

案例^[5]

毛枚赢了官司。一盘偷录的磁带在官司中发挥了不小的作用。北京的一家媒体把毛枚的这场官司封为北京首例以私自录音的磁带作为主要证据的民事案件。

2002年4月，毛枚与张吉才签订租房协议，毛租赁张住房一套，5月20日始至2003年5月20日，年租金1.9万元。合同签订期间，毛枚付给张吉才押金500元，张交给毛房屋钥匙3套。因家里出事急需用钱，5月17日，毛枚提出解除合同，并要求张返还1.95万元。

庭审中，就1.9万元房租是否给付一事，毛枚与张吉才各执一词。争执中，毛枚亮出了杀手锏———毛枚表姐与张吉才之子张洪庆有关收房租的谈话录音。诉讼中，张洪庆作为张吉才的诉讼代理人出庭。

录音磁带被当庭播放。张洪庆对磁带的内容不予认可，说磁带的男声不能确认是他的声音。在法官告知作伪证要承担相应责任后，录音磁带被再次播放，张洪庆认可磁带内容及其本人录音，但还是否认收到过1.9万元房租。法官问为何在谈话中承认收到过1.9万元房租，张洪庆回答：“当时随便说说，和我说话的人不是原告当事人。”

法院认为，张吉才对毛枚提供的录音磁带提出异议，否认收到房租，但没有提供足以反驳的相反证据，且毛枚提供的录音磁带来源合法，根据录音磁带中反映的内容并结合本案的其他情况应认定张吉才已收到房租

偷录的录音是否能作为证据使用呢？对此问题的争议一直是证据理论与实务界争论不休的问题。最高人民法院早在1995年3月6日做出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。但这一批复在实施中遇到了许多问题，因为现实中极少有人同意对谈话进行录音，而往往录音又能说明案件的真实情况。为此，最高人民法院在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据采信进行了广义的理解，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。也就是说，只要不侵犯他人合法权益，那么以偷录方式录下的录音，也可以作为证据。

9.伪造证据要承担什么责任？

案例^[6]

北京一家烤鸭店在打官司中使用伪造证据，不仅输了官司还被罚款。北京市第一中级人民法院对这起买卖合同纠纷案中伪造证据的当事人做出了罚款1万元的处罚决定。

据法院介绍，该烤鸭店与供应商宋女士口头约定，由宋女士为烤鸭店提供白条鸭，烤鸭店收货后，出具收货单据，宋女士凭收货单据进行结算。2001 年1月至2002年5月间，宋女士共为烤鸭店提供了价值28960元的白条鸭，烤鸭店仅给付货款5000元。

为此宋女士将烤鸭店告上法庭。原审法院经审理后认定欠款属实，判决烤鸭店给付宋女士白条鸭款23960元。判决后，烤鸭店不服，以原判认定事实不清，货款已全部付清为由，上诉至北京市第一中级人民法院。

在二审期间，烤鸭店为支持自己的上诉主张，向法院提交了一份收条，称收条是由宋女士的雇员党某所签，内容为烤鸭店应付鸭款已全部付清等。然而经过鉴定，收条系伪造。

据此，一中院做出终审判决，驳回烤鸭店的上诉，判决烤鸭店给付所欠货款23960元同时一中院认定该烤鸭店有伪造重要证据妨碍人民法院审理案件的行为，决定对烤鸭店给予罚款1万元的处罚。

在民事诉讼中，对伪造证据者，法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。在这里提醒准备打官司的人，在诉讼中一定要实事求是，万不可采取类似的妨害民事诉讼的行为。