特殊问题的合同分析和解释

第四节　特殊问题的合同分析和解释

人们不能指望合同能明确定义和解释工程中发生的所有问题。在实际工程合同的签订和实施过程中，常常会有一些特殊问题发生。例如：

合同中出现错误、矛盾和二义性的解释；

有许多工程问题合同中未明确规定，出现事先未预料到的情况；

工程施工中出现超过合同范围的事件，包括发生民事侵权行为，整个合同或合同的部分内容由于违反法律而无效等。

这些问题通常属于实际工程中的合同解释问题。由于实际工程问题非常复杂、千奇百怪，所以特殊问题的合同分析和解释常常反映出一个工程管理者对合同的理解水平，对本工程合同签订和实施过程的熟悉程度，以及他的经历、处理工程问题的经验。这项工作对监理工程师尤为重要。

我国合同法第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款，合同的目的、交易的性质以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。这实质上就是对特殊问题合同分析的原则性规定。但是工程承包合同的内容、签订过程、实施过程是十分复杂的，有其特殊性，对施工合同的解释也十分复杂。

一、合同中出现错误、矛盾、二义性的解释

由于建设工程合同条款多、相关的文件多，其中错误、矛盾、二义性常常是难免的；不同语言之间的翻译，不同利益和立场的人员、不同的国度的合作者常常会对同一合同条款产生不同的理解。这些不同的理解又会导致工程过程中行为的不一致，最终产生合同争执。按照一般的合同原则，承包商对合同的理解负责，即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误由承包商负责。但业主作为合同文件的起草者，应对合同文件的正确性负责，如果出现错误、含义不明，则应由工程师给出解释。通常情况下，由此造成承包商额外费用的增加，承包商可以提出索赔要求。由于工程实际情况是极其复杂的，对合同的解释很难提出一些规定性的方法，甚至对一个特定的工程案例无法提出一个确定的、标准的、能为各方面接收的解决结果。所以对合同的解释人们通常只能通过总结过去工程案例和经验提出一些处理问题的基本原则和程序。图7-3是人们通过对许多实际工程案例研究得出的对这类问题的分析程序，当然其中也有许多值得商榷的地方（见参考文献23）。

1．字面解释为准。

任何调解人，仲裁人或法官在解决合同问题时都不能脱离合同文件中的文字表示的意思。如果合同文件规定清楚无误，并不含糊，则以字面解释为准。这是首先使用的，也是最重要的原则，但通常在合同争执中，合同用语很少是含义清晰，一读就懂的，都会有这样或那样的问题，则其解释又有如下规定：

图7-3　合同分析和解释过程

（1）如果合同文件具有多种语言的文本，不同语言的翻译文本之间可能出现不一致的解释，则以合同条款所定义的“主导语言”的文本解释为准。因为不同语言在表达方式和语义上会有差异，在翻译过程中会造成意义的不一致，进而导致对合同内容解释的不一致，产生合同争执。

（2）在现代工程中，人们通过在合同中增加名词解释和定义，以及使用统一的规范避免因语言的不一致导致双方对合同解释的不一致性。

（3）在解释合同时应顾及某些合同用语或工程用语在本行业中的专门的含义和习惯用法。由于建设工程合同应符合建设工程惯例，则在建设工程领域有些名词在一定的地域、一定的专业范围内有特指的意义，这个意义应作为合同解释的支持，在这里不仅包括常用的技术术语，也包括一些非技术术语。因为它们是在特定的工程背景下被使用的，有一定的技术的或管理的规范支持。例如合同中规定“楼地面必须是平整的”，这个平整不是绝对的水平和平整，而是在规范所允许的高低差别范围内的平整。

《案例7-2》　在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40cm，在40cm以内的超挖工作量由总包负责，超过40cm的超挖由分包负责。

由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40cm的情况，总包拒付超挖超过40cm部分的工程款。分包就此向总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40cm以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在40cm之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。

当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但总包和分包商不属同一个国度，不能直接使用中国水电工程惯例解释。在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字。如果局部超挖达到50cm，则按本合同字面解释，40～50cm范围的挖方工作量确实属于“超过40cm”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果分包商损失了数百万元。

2．承包商有责任对自己不理解的或合同中明显的意义含糊，或矛盾，或错误之处向业主提出征询意见，因为承包商负有正确理解招标文件的责任。如果业主未积极地答复，则承包商可以按照对他有利的解释理解合同；如果承包商对合同问题未作询问，有时会承担责任，即按业主解释为准。特别是在工程图纸或规范中出现常识性的、明显的错误（“一个有经验的承包商“能够发现的），而承包商按错误实施工程，则要承包商承担责任。

许多年来，这一直是国际工程合同解释的一个默示条款，也有许多这方面的案例。1999年颁布的FIDIC工程施工合同条件将上述问题明示化。

FIDIC施工合同4．7款规定，承包商在按照业主提供的原始基准点、基准线和基准标高对工程放线时，应努力对业主提供的原始基准点、基准线和基准标高的准确性进行验证。如果业主提供的基准资料是错误的，导致承包商工期延误和费用增加，只有当这些错误是一个有经验的承包商无法预见和避免的，业主才能给承包商工期和费用的索赔。

同样1．8款规定，如果承包商在用于施工的文件中发现了技术错误或缺陷，应立即向业主做出通知。如果承包商没有尽到这个责任，会影响他的索赔权利。虽然在该条款中也规定，如果业主在施工的文件中发现有技术性错误或缺陷，也应立即通知承包商。但这对业主却很少有约束力，因为业主可以说他不是一个“有经验的”专家。

《案例7-3》　在我国某工程中采用固定总价合同，合同条件规定，承包商若发现施工图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定，从安全的要求出发，消防用水管道必须与电缆分开铺设；而在图纸上，将消防用水管道和电缆放到了一个管道沟中。承包商按图报价并施工，该项工程完成后，工程师拒绝验收，指令承包商按规范要求施工，重新铺设管道沟，并拒绝给承包商任何补偿，其理由是：

1）两种管道放一个沟中极不安全，违反工程规范。在工程中，规范（即本工程的说明）是优先于图纸的。

2）即使施工图上注明两管放在一个管道沟中，这是一个设计错误。但作为一个有经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定，承包商若发现施工图中任何错误和异常，应及时通知业主代表。承包商没有遵守合同规定。

在本原则使用时应该注意到承包商承担这个责任的合理性和可能性。例如必须考虑承包商投标时有无合理的做标期。如果做标期太短，则这个责任就不应该由承包商负担。

在国外工程中也有不少这样处理的案例（见参考文献21）。所以对招标文件中发现的问题、错误、不一致，特别是施工图与规范之间的不一致，在投标前应向业主澄清，以获得正确的解释，否则承包商可能处于不利的地位。

3．顾及合同签订前后双方的书面文字及行为。虽然对合同的不同解释常常是在工程过程中才暴露出来的，但问题在合同签订前已经存在，而由于如下原因使问题没有暴露：

1）双方未能很好沟通，双方都自以为是地解释合同。

2）合同工作尚未发生，或工程活动尚未开始，矛盾没有暴露出来，大家都未注意到。

对此有如下几种处理：

（1）如果在合同签订前双方对此有过解释或说明，例如承包商分析招标文件后，在标前会议上提出了疑问，业主作了书面解释，则这个解释是有效的。

（2）尽管合同中存在含糊之处，但当事人双方在合同实施中已有共同意向的行为，则应按共同的意向解释合同，即事实决定对合同的解释。我国的合同法也有相似的规定。

《案例7-4》　在一钢筋混凝土框架结构工程中，有钢结构杆件的安装分项工程。钢结构杆件由业主提供，承包商负责安装。在业主提供的技术文件上，仅用一道弧线表示了钢杆件，对杆件和柱的连接没有详细的图纸和安装说明。承包商按照焊接工艺报价。

施工中业主将杆件提供到现场，两端有螺纹，为螺纹连接，承包商接收了这些杆件，没有提出异议，在混凝土框架上用了螺母和子杆进行连接。在工程检查中承包商也没提出额外的要求。但当整个工程快完工时，承包商提出，原安装图纸表示不清楚，自己原合同报价是按照焊接工艺计算的，因工艺不同，工程难度增加导致费用超支，要求索赔。

法院调查后表示，虽然合同曾对结构杆系的种类有含糊，但当业主提供了杆系，承包商无异议地接收了杆系，则这方面的疑问就不存在了，合同已因双方的行为得到了一致的解释，即业主提供的杆系符合合同要求。所以承包商索赔无效。（见参考文献23）

（3）推定变更。当事人一方对另一方的行为和提议在规定的时间内未提出异议或表示赞同时，对合同的修改或放弃权益的事实已经成立。所以对对方行为的沉默常常被认为是同意，是双方一致的意向，则形成对合同新的解释。

（4）按照合同的目的解释合同。对合同中出现矛盾、错误，或双方对合同的解释不一致，不能导致违背，或放弃，或损害合同目标的解决结果。这是合同解释的一个重要原则。

4．整体地解释合同。即将合同作为一个有机的整体，而不能只抓住某一条、某一个文件，断章取义。每一条款，只要它被写入合同中，都应被赋予一定的含义和目的，应该有所指，不能是无用的或无意义的。所以任何一个单词、短语、句子、条款都不能超越合同的其余部分进行解释，不能用某一个条款来否定另一个条款。所以当合同条款出现矛盾时，首先要决定每一个条款的目的、含义、适用范围，再将表面上有矛盾的条款的目的和含义、特指的范围进行对照，找出它们的一致性，以得到不相矛盾的解释。

这方面比较典型的案例是鲁布革引水工程排水设施的索赔（见参考文献12）。

《案例7-5》　鲁布革引水系统工程，业主为中国水电部鲁布革工程局，承包商为日本大成建设株式会社，监理工程师为澳大利亚雪山公司。在工程过程中由于不利的自然条件造成排水设施的增加，引起费用索赔。

1）合同相关内容分析。工程量表中有如下相关分项：

3．07/1项：“提供和安装规定的最小排水能力”，作为总价项目，报价：42245547日元和32832．18元人民币；

3．07/3项：“提供和安装额外排水能力”，作为总价项目，报价：10926404日元和4619．97元人民币。

同时技术规范中有：

S3．07（2）（C）规定；“由于开挖中的地下水量是未知的，如果规定的最小排水能力不足以排除水流，则工程师将指令安装至少与规定排水能力相等的额外排水能力。提供和安装额外排水能力的付款将在工程量表3．07/3项中按总价进行支付”。

S3．07（3）（C）中又规定：“根据工程师指令安装的额外排水能力将按照实际容量支付”。

显然上述技术规范中的规定之间存在矛盾。

合同规定的正常排水能力分别布置在：

按S3．07（2）（C）规定，额外排水能力至少等于规定排水能力，即可以大于7．5t/min。

2）事态描述。

从1986年5月至1986年8月底，大雨连绵。由于引水隧道经过断层和许多溶洞，地下水量大增，造成停工和设备淹没。经业主同意，承包商紧急从日本调来排水设施，使工程中排水设施总量增加到30．5t/min（其中4t/min用于其他地方，已单独支付）。承包商于1986年6月12日就增加排水实施提出索赔意向，10月15日正式提出索赔要求：

3）责任分析。

（1）机械设备由于淹没而受到损失，这属于承包商自己的责任，不予补偿。

（2）额外排水设施的增加情况属实。由于遇到不可预见的气候条件，并且应业主的要求增加了设备供应。

4）理由分析。

虽然对额外排水设施责任分析是清楚的，但双方就赔偿问题产生分歧。由于工作量表3．07/3项与规范S3．07（2）（C）、S3．07（3）（C）之间存在矛盾，按不同的规定则有不同的解决方法：

（1）按规范S3．07（2）（C），额外排水能力在工作量表3．07/3总价项目中支付，而且规定“至少与规定排水能力相等的额外排水能力”，则额外排水能力可以大于规定排水能力，且不应另外支付。

（2）但按照规范S3．07（3）（C），额外排水能力要按实际容量支付，即应予以全部补偿。

（3）由于合同存在矛盾，如果要照顾合同双方利益，导致不矛盾的解释，则认为工程量表3．07/1已包括正常排水能力，3．07/3报价中已包括与正常的排水能力相等的额外排水能力，而超过的部分再按S3．07（3）（C）规定，按实际容量给承包商以赔偿。这样每一条款都能得到较为合理的解释。

最后双方经过深入的讨论，一致同意采用上述第三种解决方法。

5）影响分析。

承包商提出，报价所依据的排水能力仅为平洞1．5t/min，渐变段及斜井3t/min。其他两个工作面可以利用坡度自然排水。所以合同工程量表3．07/1和3．07/3中包括的排水能力为9．0t/min，即（1．5t＋3t）×2/min。

由于本分项为总价合同，承包商这样提出的目的是为了减少合同报价中的计划工作量，这样不仅可以增加属于赔偿范围的排水能力，而且提高了单位排水能力的合同单价。

但工程师认为，承包商应按合同规定对每一个工作面布置排水设施，并以此报价。所以合同规定的排水能力为15t/min（正常排水能力7．5t/min，以及与它相同的额外排水能力）。则属于索赔范围的，即适用规范S3．07（3）（C）的排水能力为：

30．5－4－15＝11．5（t/min）

6）索赔值计算。

承包商在报价单中有两个值：3．07/1作为正常排水能力，报价较高；而3．07/3作为额外排水能力，报价很低。工程师认为，增加的是额外排水能力，故应按3．07/3报价计算。承包商对3．07/3报价低的原因作出了解释（可能由于额外排水能力是作为备用的，并非一定需要，故报价中不必全额考虑），并建议采用两项（3．07/1和3．07/3）报价之和的平均值计算。这个建议最终被各方接受。

则合同规定的单位排水能力单价为：

日元：（42245547＋10926404）/15＝3544793日元/（t/min）

人民币：（32832．18＋4619．97）/15＝2496．81元/（t/min）

则赔偿值为：

日元：3544793×11．5＝40765165（日元）

人民币：2496．81×11．5＝28713．31（元）

最后双方就此达成一致。

5．二义性的解决。

如果经过上面的分析仍没得到一个统一的解释，则可采用如下原则：

（1）优先次序原则。合同是由一系列文件组成的，应有相应的合同文件优先次序的规定。例如按FIDIC合同的定义，合同文件包括合同协议书、中标函、投标书、合同条件、规范、图纸、工程量表等。实质还包括合同签订后的变更文件及新的附加协议，合同签订前双方达成一致的附加协议。当矛盾和含糊出现在不同文件之间时，则可适用优先次序原则。

（2）对起草者不利的原则。尽管合同文件是双方协商一致确定的，但起草合同文件常常又是买方（业主、总包）的一项权利，他可以按照自己的要求提出文件。按照责权利平衡的原则，他又应承担相应的责任。如果合同中出现二义性，即一个表达有两种不同的解释，可以认为二义性是起草者的失误，或他有意设置的陷阱，则以对他不利的解释为准。这是合理的，我国的合同法也有相似的规定（如合同法第41条）。

《案例7-6》　在某供应合同中，付款条款对付款期的定义是“货到全付款”。而该供应是分批进行的。在合同执行中，供应方认为，合同解释为“货到，全付款”，即只要第一批货到，购买方即“全付款”，而购买方认为，合同解释应为“货到全，付款”，即货全到后，再付款。从字面上看，两种解释都可以。双方争执不下，各不让步，最终法院判定本合同双方当事人对合同的内容存在重大误解，是一份可撤销合同，不予执行。实质上本案例还可以追溯合同的起草者。如果供应方起草了合同，则应理解为“货到全，付款”；如果是购买方起草，则可以理解为“货到，全付款”。

6．其他合同解释原则，如：

（1）具体的详细的说明优先于一般的笼统的说明，详细条款优先予总论。

（2）合同的专用条件、特殊条件优先于通用条件。

（3）文字说明优先于图示，工程说明、规范优先于图纸。

（4）数字的大写优先于小写。

（5）合同文本有许多变更文件，如备忘录、修正案、补充协议，则以时间最近的优先。

（6）手写文件优先于打印文件，打印文件优先于印刷文件。

二、合同中未明确规定问题的处理

在合同实施过程中经常会出现一些合同中未明确规定的特殊的细节问题，它们会影响工程施工和双方合同责任界限的划分。由于在合同中没有明确规定，所以很容易引起争执。对它们的分析通常仍在合同范围内进行，其分析的依据通常有以下几个方面：

1．按照工程惯例解释。即考虑在通常情况下，本专业领域对这一类问题的处理或解决方法。如果合同中没有明示对问题的处理规定，则双方都清楚的行业惯例能作为合同的解释，例如标准合同条款可以被引用作为支持。

2．按照公平原则和诚实信用原则解释合同。

例如当规范和图纸规定不清楚，双方对本工程的材料和工艺质量发生争议时，则承包商应采用与工程的目的和标准相符合的良好的材料和工艺。

3．按照合同的目的解释合同。对合同中未明确规定而引起的争议的解决方案，应有利于项目目标的实现，不能违背合同精神。这是合同解释的一个重要原则。

以上原则与调解人或仲裁人分析和解决问题的方法和思路是一致的。

由于实际工程非常复杂，这类问题面广量大，稍有不慎就会导致经济损失。特殊问题的合同分析一般采用问答的形式进行。

《案例7-7》　在某国际工程中，采用固定总价合同。合同规定由业主支付海关税。合同规定索赔有效期为10天。在承包商投标书中附有建筑材料、设备表，且已被业主被批准。在工程中承包商进口材料大大超过投标书附表中所列的数量。当承包商向业主要求支付海关税时，业主拒绝支付超过部分的材料的海关税。对此，承包商提出如下问题：

1）业主有没有理由拒绝支付超过部分材料的海关税？

2）承包商向业主索取这部分海关税受不受索赔有效期限制？

答：在工程中材料超量进口可能由于如下原因造成：

（1）建筑材料、设备表不准确。

（2）业主指令工程变更造成工程量的增加，由此导致材料用量的增加。

（3）其他原因，如承包商施工失误造成返工、施工中材料浪费，或承包商企图多进口材料，待施工结束后再作处理或用于其他工程，以取得海关税方面的利益等。

对于上述情况，分别分析如下：

①与业主提供的工程量表中的数字一样，材料、设备表也是一个估计的值，而不是固定的准确的值，所以误差是允许的，对误差业主也不能推卸他支付海关税的合同责任。

②业主所批准增加的工程量是有效的，属于合同内的工程，则对这些材料，合同所规定的由业主支付海关税的条款也是有效的。所以对工程量增加所需要增加的进口材料，业主必须支付相应的海关税。

③对于由承包商责任引起的其他情况，应由承包商承担。对于超量采购的材料，承包商最后处理（如变卖、用于其他工程）时，业主有权收回已支付的相应的海关税。

由于要求业主支付超量材料的海关税并不是由于业主违约引起的，所以这项索赔不受索赔有效期的限制。

《案例7-8》　某工程合同规定，进口材料由承包商负责采购，但材料的关税不包括在承包商的材料报价中，由业主支付。合同未规定业主支付海关税的日期，仅规定，业主应在接到承包商提交的到货通知单后30天内完成海关放行的一切手续。

现由于承包商采购的材料到货太迟，到港后工程施工中急需这批材料，承包商先垫支关税，并完成入关手续，以便及早取得材料，避免现场停工待料。

问：对此，承包商是否可向业主提出补偿海关税的要求？这项索赔是否也要受合同规定的索赔有效期的限制？

答：对此，如果业主拖延海关放行手续超过30天，造成现场停工待料，则承包商可将它作为不可预见事件，在合同规定的索赔有效期内提出工期和费用索赔。而承包商先垫付了关税，以便及早取得材料，对此承包商可向业主提出海关税的补偿要求。因为按照国际工程惯例，如果业主妨碍承包商正确地履行合同，或尽管业主未违约，但在特殊情况下，为了保证工程整体目标的实现，承包商有责任和权利为降低损失采取措施。由于承包商的这些措施使业主得到利益或减少损失，业主应给予承包商补偿。本案例中，承包商为了保证工程整体目标的实现，为业主完成了部分合同责任，业主应予以如数补偿。而业主行为对承包商并非违约，故这项索赔不受合同所规定的索赔有效期限制。

三、特殊问题的合同法律扩展分析

在工程承包合同的签订、实施或争执处理、索赔（反索赔）中，有时会遇到重大的法律问题。这通常有两种情况：

1．这些问题已超过合同的范围，超过承包合同条款本身，例如有的干扰事件的处理在合同中未规定，或已构成民事侵权行为。

2．承包商签订的是一个无效合同，或部分内容无效的合同，则相关问题必须按照合同所适用的法律来解决。

在工程中，这些都是重大问题，对承包商非常重要。但由于承包商对它们把握不准，则必须对它们作合同法律的扩展分析，即分析合同的法律基础，在适用于合同关系的法律中寻求解答。对此通常要请法律专家作咨询或法律鉴定。

例如某国一公司总承包伊朗的一项工程。由于在合同实施中出现许多问题，有难以继续履行合同的可能，合同双方出现大的分歧和争执。承包商想解约，提出这方面的问题请法律专家作鉴定：

（1）在伊朗法律中是否存在合同解约的规定？

（2）伊朗法律中是否允许承包商提出解约？

（3）解约的条件是什么？

（4）解约的程序是什么？

法律专家必须精通适用于合同关系的法律，对这些问题作出明确答复，并对问题的解决提供意见或建议。在此基础上，承包商才能决定处理问题的方针、策略和具体措施。

由于这些问题常常关系到承包工程的盈亏成败，所以必须认真对待。

复习思考题

1．阅读第13章案例，简述合同分析在索赔中的作用。

2．简述合同总体分析和合同详细分析的内容。

3．通常业主起草招标文件，则他应对其正确性承担责任；但在图7-3和案例7-3中，对明显的错误，含义不清之处又由承包商负责。你觉得这两者是否是矛盾的？为什么？

4．在案例7-9中，业主如何对海关税的支付进行控制？