对《解释》中跨法适用的溯及力问题分析

四、对《解释》中跨法适用的溯及力问题分析

《刑法修正案（八）》中对特殊累犯、数罪并罚等制度作了修改，针对此类制度的跨法适用问题，《解释》也作了相应的规定。这些规定是否存在对刑法从旧兼从轻的溯及力原则的突破，学界存在一定的讨论和争议。

（一）特殊累犯的跨法适用问题

《刑法修正案（八）》对累犯的规定作了一定调整，除了增加对未成年人构成累犯的排除性构成规定外，还扩大了特殊累犯的罪质范围，对实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯上述任一类犯罪的，都以累犯论处。我国刑法对特殊累犯的罪质规定在修改之前仅限于危害国家安全犯罪，应该看到，特殊累犯较之于普通累犯，其构成条件更为简化。理论上认为，之所以在普通累犯之外规定特殊累犯，最为根本的原因就是为了实现对特定法益的保护。刑法中规定的一些犯罪，由于其自身的特殊性，需要对其再犯时予以严厉打击，如果拘泥于普通累犯的成立条件，势必不能实现对特定法益的保护。更重要的是改革开放以来，我国涌现了许多客观危害较大、犯罪结果容易扩散、复发率较高的犯罪，对于这些犯罪，用普通累犯的成立条件来要求，已远远不能满足打击和预防的现实需要。^[7]《刑法修正案（八）》扩大了特殊累犯的成立范围，从原来单一的危害国家安全犯罪扩展为包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪在内的罪质规定，从而在一定程度上满足了特殊累犯的制度目的。

《解释》第3条第3款规定，在刑法修正前犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪的，在5月1日刑法修正案生效后，再犯上述任一罪的，就以累犯论处。由于刑法修正前的特殊累犯成立范围仅包括危害国家安全犯罪，《解释》将扩大后的特殊累犯成立条件的适用提前到刑法生效前的行为，即对特殊累犯的跨法问题适用新的法律，这是否有悖于刑法的溯及力原则？

另外，累犯是一项重要的量刑制度，一般是指相对于经过了确定裁判的犯罪而言在其后所犯的犯罪，累犯因其无视之前的刑罚而再次犯罪被认为具有较为严重的人身危险性，各国对累犯的规定一般都是从重处罚，因此累犯是一种从重处罚的刑罚制度。对特殊累犯的跨法问题适用修正后的刑法，或许会有人质疑这样规定违背了刑法的溯及力原则。况且在刑法修正前，被告人犯了恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪的，以当时的法律规定，被告人可以预见到的后果不包括在今后任何时候可能再犯“危害国家安全罪、恐怖活动犯罪以及黑社会性质组织犯罪”就构成特殊累犯，要从重处罚。要求行为人对行为当时未规定的刑罚后果承担责任是违背刑法基本理念的。关于《刑法修正案（八）》时间效力的《解释》如此规定是否是忽视了前罪行为时被告人的预测可能性？

对此问题，笔者的观点是，《解释》中关于特殊累犯的规定并不涉及溯及力的问题，也没有忽视国民预测可能性的要求。理由是：累犯作为一种刑罚制度，侧重的是对后罪的评价，它的从重处罚是对行为人所犯后罪的从重处罚。也即将过去犯罪的情节放到现在的刑法中去评价，其实质仍是侧重对犯后罪者人身危险性的把握。在特殊累犯的判断中，由于前罪实施时刑法并没有对其可能构成特殊累犯作出规定，而后罪的实施又发生在修正后的刑法已经生效之时，行为人在实施相关行为时，实际应该知道修正后刑法的内容。在此情况下实施后罪，行为人是否构成累犯，当然应该以修正后刑法的规定作为判断标准。据此，我们完全可以认为，其中并不涉及溯及力问题。而以行为时的法律对行为人的行为作出评价，不仅是满足国民预测可能性要求的体现，而且也与罪刑法定原则的精神相契合。

（二）数罪并罚的跨法适用问题

《刑法修正案（八）》中对我国的刑罚结构作了很多调整，较为突出的特点是生刑提高，死刑减少，其中对有期徒刑数罪并罚的规定作了以下修改：“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”，这在一定程度上体现了我国宽严相济的刑事政策。最高院出台的《解释》中以数罪发生的时间前后来划分修正前后的刑法适用：对2011年4月30日以前一人犯数罪的适用修正前的刑法数罪并罚规定，而对于2011年5月1日前后一个人犯数罪的，只要有一个罪是发生在刑法修正后的，一律适用修正后的刑法数罪并罚规定。

《解释》中关于数罪并罚问题的规定，笔者认为其实质并不与法不溯及既往的刑法理念相左，也没有在一定程度上加重被告人的刑罚处刑力度，从而制约了刑法的预测、评价功能，主要基于以下理由：

数罪并罚制度的跨法适用是刑法时间效力规定的体现。在数罪并罚规定的跨法适用问题中，犯罪行为发生在刑法修正的前后，但在对被告人进行审判时，因为已有行为是发生在刑法修正案生效后的，而审判时对行为的评价，应是综合刑法修正前后发生的犯罪行为进行的整体评价，如果统一适用修正前的刑法来评价的话，显然有失对刑法修正后发生的行为的考量，不符合法律的时间效力原则。但是有观点提出，如果对行为统一适用修正后的刑法来评价考量的话，有可能存在对之前的行为加重评价的问题，笔者对此并不赞同。

数罪并罚的跨法适用并不存在加重评价的问题。《刑法修正案（八）》中有关数罪并罚的规定，改变的是在个罪评价基础上总和刑期的不同而引起的宣告最高刑的可能不同。作为数罪并罚宣告刑基础的总和刑期，是个罪评价结果的叠加，而刑法修正前后对个罪的评价仍是适用行为时的法律，对个罪的评价并没有因为适用修正后的数罪并罚规定而有所改变。无论数罪行为是否“跨法”，都不改变行为人对自己行为后果的预期，其数罪实施无论在刑法修正前还是后，或者部分在前部分在后，都应接受行为时刑法的评价。《刑法修正案（八）》中数罪并罚规定改变的只是数罪并罚可能判处的最高刑期，没有改变具体行为的个罪评价标准，行为人仍将对自己的行为负责。对个罪的评价适用仍是遵循从旧兼从轻的原则，在此基础上形成的总和刑期，适用修正后的刑法规定来确定宣告刑的刑期并无不妥，这是综合考量行为发生时间以及刑法时间效力的结果，并非对罪刑法定原则规定的突破。

【注释】

[1]本文系国家社科基金项目《涉信用卡犯罪研究》（项目编号：11BFX107）的阶段性成果。

[2]荷兰艾柔莫斯大学法学博士，现任华东政法大学法律学院院长、教授、博士生导师、刑法学研究中心主任，兼任中国法学会刑法学研究会副会长；华东政法大学刑法学硕士研究生。

[3]〔日〕大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂1994版，第62页。

[4]董邦俊：《罪刑法定视野中的刑法时间效力》，《河北法学》2009年第7期。

[5]黄太云：《刑法修正案和刑法立法解释溯及力问题探析》，《人民检察》2006年第10期。

[6]〔德〕克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第48页。

[7]苏彩霞：《现行累犯制度的不足及其完善》，《法学》2002年第4期。