难道还能给太阳也申请个专利吗

文/徐冬来 | By Wu Jianyong

这些专利看来虽然可笑，却启发了很多后来影响人们生活的各种技术革新。在严肃的专利领域，也存在着究竟什么可以被授予专利、什么不能授予专利的界限。比如，在生物技术领域，很多技术的发明和应用涉及到人类伦理，因而存在很多争议案例。

知识产权是如今一个热门的话题。知识产权是人类脑力劳动创造的成果所带来的权利，既有人格方面的也有物质性的。专利是知识产权里重要的一个部分。

公元前500年的古希腊就已经出现了专利保护制度。在锡巴里斯，有人若是发现了什么新的奢侈享受的玩意儿、或是在厨房研制出新的菜式，都可以受到有效期一年的独家经营许可。在中世纪的英格兰和意大利，也都出现了官方给予发明家的书面特许保护。1474年《威尼斯专利法案》被认为是世界最早的成文专利制度，用威尼斯语（主要在罗马时代的威尼斯地区盛行的方言）写成。其中规定了对“任何新颖的、智慧的、未曾制造过的，并且是有用的”发明均可以授予专利。这句话中的几个基本观念传承了几百年。在现代各国专利法中，“新颖性、创造性和实用性”也一直是授予专利的基本条件。菲力波·布鲁内莱斯基（Filippo Brunelleschi）是意大利文艺复兴的奠基人之一。他发明了线性透视，也是佛罗伦萨大教堂穹顶的建造者。大教堂建筑之初，只剩下穹顶还未完工。城市当局当时禁止教堂修建支撑山墙结构，而且在当时的技术条件下，也没有足够强度材料可以搭出能把沉重的大理石砖运送到教堂顶上的脚手架。当地富有的羊毛商人设立了大教堂穹顶解决方案设计大奖，最后的角逐在两个建筑师吉波提和布鲁内莱斯基之间展开。竞赛包括了把一个鸡蛋不借外力立在大理石板上的无聊题目。布鲁内莱斯基上来就把鸡蛋一头儿磕了个坑：喏，立住了！（这个故事还曾经被安在哥伦布身上）。其他建筑师均表示不服，这个谁不会？！布鲁内莱斯基当即反驳：等我想出建穹顶的办法，你们看了谁不会？！这倒是原始地反映出专利制度的一个基本原理：以本领域一般技术人员凭借常识或推断不能得到的方法解决一个技术问题，才具有专利意义上的创造性。布鲁内莱斯基发明了将沉重的砖材运送到教堂上方搭建穹顶的升降机，因此获得了意大利最早的专利。这位老兄还设计建造了一艘巨型驳船，用来把比萨的大理石材从阿尔诺河上运到佛罗伦萨，又因为这项发明获得了专利。可惜这艘大船首航不利，带着布鲁内莱斯基的一大部分家当沉入了阿尔诺河底。

1.德克萨斯农民的灭鼠装置专利

所以，专利一直被用作一种对发明的附有条件的垄断保护。一方面，发明者可以享受垄断性的保护，交钱才能练我的独家秘笈；另一方面，申请专利者要对其发明技术充分公开，独家秘笈必须拿出来让大家都看看怎么练，这样才能促进整个江湖的武功水平提高。自从这个制度建立以来，就不断有人申请一些奇奇怪怪的发明专利权。

1882年公布的第269766号美国专利（图1）是美国德克萨斯州人詹姆士·威廉姆斯的发明。这个专利充分体现了德克萨斯农民对枪支和土地的热爱。它披露的技术是：“一种可以将掘地的啮齿动物消除并在每次消除时发出警告性的声音，同时复位以进行下一次操作的装置。”

2.给老鼠带上铃铛的驱鼠装置专利

而1908年授权的第883611号美国专利（图2）则显示出新世纪的人道主义曙光：“本发明涉及一种消除田鼠、老鼠等动物的改进方法，大致包括一个可正常关闭的笼子、一个环状框架，前述环状框架上装有一个有弹性的环状条带，环状条带上固定有一可以发出声音的铃铛，一个触发弹簧装置与框架相连。动物（例如田鼠）进入笼子抓取诱饵时触发弹簧装置，从而释放环状弹性条带，环状弹性条带立即环绕动物颈部收缩。本装置并不捕获动物，其仍可自由返回栖息地。在随后的活动中，该动物由于铃铛发出声音惊扰其他同类并导致其逃逸，从而达到在一定地区以经济的方法消除此类动物危害的效果……”在典型的专利文件中，描述发明需要受保护的技术内容的核心部分称之为“权利要求”，也即前面这种语言风格。翻译成普通话即是“一个给老鼠带上铃铛、让它回去惊扰同类的老鼠夹子”。

3.前额支撑设备专利附图

美国专利第6681419号（2004年）（图3、4）是一种前额支撑设备，由有弹性的头枕和可固定在垂直墙壁的固定件构成，用于在站立者面向墙壁时前额的支撑。如果不理解这个是什么东西，再画上一个小便池，这样是不是感觉好多了？话说回来，男厕中的确不乏喝多了如厕的时候头顶在对面墙上的动作。这再次证明了灵感无处不在，懒惰也是人类文明进步的推动力。

这些专利看来虽然可笑，却启发了很多后来影响人们生活的各种技术革新。在严肃的专利领域，也存在着究竟什么可以被授予专利、什么不能授予专利的界限。比如，在生物技术领域，很多技术的发明和应用涉及到人类伦理，因而存在很多争议案例。

4.前额支撑设备的实施样例之一

20世纪80年代，美国的戴蒙德诉查克拉巴蒂案（Diamond v. Chakrabarty）对“自然存在的生物能否被授予专利”首次做了充分的法律论证，这也成为后来的重要指引案例。通用电气集团的一名研究人员查克拉巴蒂培育出一种可以分解原油的细菌。这种细菌可被广泛应用在石油污染的治理过程中。通用电气公司以查克拉巴蒂为发明人、以公司名义向美国专利局申请该项专利。美国专利局的一个审查员驳回了这项申请，理由是：当时美国法典对什么可以授予专利的规定将“有生命之物”排除在外。申请人在美国专利局上诉干预委员会申请复审也未能成功，随即上诉到美国海关与专利上诉法院。这个法院专门负责审理从美国专利局提起的专利诉讼。美国海关与专利上诉法院做出了有利于查克拉巴蒂的判决，认为“有机微生物是活体这一事实对于专利法之立法目的并无法律上的意义”。美国专利局（由专利局专利专员西德尼·A·戴蒙德代表）随即上诉到最高法院。1980年6月，美国最高法院以5:4的微弱多数作出了对查克拉巴蒂有利的裁决。1981年3月31日，该专利申请获得授权。美国最高法院认定：“活的、人造的有机微生物”可以成为专利保护标的；上诉被告的有机微生物符合美国法典第35编第101条关于可授予专利的发明包括“制成品”或是“合成物”的规定。华伦·E·伯格大法官在判决书中写道：我们提醒法庭，不要从专利法律中过度解读立法原意并未表达的限制和条件。至于立法原意，他表示，之所以在法典此条使用了“制成品”、“合成物”，甚至加上了“任何”这样的字眼，就是为了给专利法律赋予较宽泛的范围。国会设立此法条的意图是“普天之下任何由人所造之物均可称为专利标的”。因此，发明人所制造出的有机微生物是非自然发生的制成品或合成物是人类智慧的成果。

美国最高法院的9名大法官在本案中有4名都投了反对票。在每份判决产生的时候，投反对票的大法官也会撰写一份反对意见书。威廉·J·布伦南大法官在反对意见中援引了1930年《植物专利法案》和1970年《植物多样性保护法案》，表明美国国会在立法过程中并未意图把活的有机体包括在专利之下。这两个法案为某些特定情况下授予活的有机物专利专门设立了条款。布伦南大法官的逻辑是：如果法典101条原意就包括了活的有机物，又何必专门另立两个法案呢？

微生物引起的争议还不算什么。基因技术的兴起更是带来了很多关于基因专利的争讼和科学与伦理的辩论。

小儿麻痹症曾经给人类带来很大的威胁，特别是大部分患病为幼儿且终身残疾尤为令世人困扰。1955年4月，刚刚因发明了小儿麻痹疫苗而成名的科学家乔纳斯·沙尔克接受电视采访。电视节目主持人问道：“这个发明太有用了，它的专利属于谁？”沙尔克对这个问题感到惊讶：“当然属于所有人！谁也不能拥有这个疫苗的专利。难道还能给太阳也申请个专利么？！”然而此后几十年间，科学、商业和伦理观念都发生了巨大的变化。

20世纪40年代，科学家刚刚发现了DNA是人类遗传信息的载体，又花了差不多10年时间才确定基因是双螺旋结构。随后人类对基因的了解呈几何增长的速度。2003年以后，已经公认人类基因组大约拥有25000多个基因，这些基因和人的各种遗传特征、各种疾病有着直接的联系。这25000多个基因对于科研人员和医药公司来说如同一座金矿。经过不过一二十年的开采，占人类基因组20%左右的5000多个与某种疾病相关的基因均已经被各种专利以某种方式所占据。这其中包括了和阿兹海默症（老年痴呆）、结肠癌和哮喘等等相关的基因。

20世纪90年代初，英国和美国的基因工程研究人员发现人类的某两个基因突变会大大增加患乳腺癌和卵巢癌的风险。这两个基因被命名为BRCA1 （Breast Cancer One）和BRCA2。显然，如果对人的这两个基因进行检测，能够极大提高对乳腺癌、卵巢癌患病风险的诊断正确率。前两年，美国影星安吉丽娜·朱莉决定做预防性的乳腺切除手术，即是因为通过基因测序诊断，发现她带有BRCA1变异基因。就在这一研究正在取得突破的时候，美国一个原本名不见经传的基因生物公司Myriad抢先完成了整个基因的测序。1995年6月7日，Myriad公司和与其关联的犹他州大学共同申请了“分离的BRCA1基因及检测癌症的方法”专利。第二年，Myriad公司又申请了BRCA2的美国专利。在专利的保护下，Myriad 公司垄断了美国对BRCA1和BRCA2基因进行诊断分析的市场。任何其他医疗机构要想对这两个基因进行测序和分析以诊断乳腺癌风险，必须取得Myriad公司的同意，在Myriad的盐湖城总部实验室进行，否则就面临专利侵权诉讼的风险。而其他医疗机构和患者不得不承受Myriad公司高额的诊断费定价。Myriad为了保护自己的商业利益，当真曾经起诉使用这两个专利技术进行临床试验项目的Oncor Med公司和宾夕法尼亚大学。

当美国生物医药界对这样的垄断再也看不下去的时候，美国分子病理协会在纽约南区法院对Myriad公司的7个涉及BRCA1和BRCA2的专利提起了诉讼，请求宣告专利中涉及分离的基因、诊断方法和确定候选药物方法的权利要求无效。作为原告参与诉讼的还有宾夕法尼亚大学、哥伦比亚大学、纽约大学、埃默里大学和耶鲁大学的研究人员以及一些患者公益组织和患者个人。2010年，一审法院判决涉案的专利全部权利要求无效，法院认为基因作为一种自然存在是不可受到专利的垄断保护的。Myriad随即上诉到联邦巡回上诉法院。2011年，上诉法院推翻了一审判决，认为分离的DNA并非自然存在，因而可以取得专利，同时以相关基因为基础的筛查方法权利要求有效，但诊断方法的权利要求无效。原告继续上诉到联邦最高法院。最高法院将案件发回联邦巡回上诉法院重审。但是，2012年8月，巡回上诉法院再次做出了与此前一样的对Myriad公司有利的判决。对美国分子病理协会而言，案子已无再审的机会。2012年，美国公民自由联盟和公共专利基金会向最高法院申请调卷令，要求再审此案。2013年6月13日，美国最高法院正式裁定Myriad的专利无效：DNA作为自然的产物，即便被分离出来也不能受到专利的垄断性保护——自然规律、自然现象和抽象概念是科技创新的基本条件和基础工具，不应成为专利保护之物。然而，人类一切发明都在某种程度上是对自然规律、自然现象和抽象概念的某种运用和提升。专利制度既要实现鼓励创新、对创新给予回报的目的，又要避免成为创新的阻碍。最高法院的判决就在维护科技创新的基本条件和专利制度所保护的权益之间做出了审慎的选择。

对人类基因这一“自然存在”的垄断企图还激发了生物公司以外的社会意识觉醒。英国布里斯托的女诗人唐娜·麦克琳2000年向英国专利局申请注册她的身体及其基因序列为专利。她声称自己独一无二的身体是自己经过30多年的努力劳动创造的，具有符合专利法规定的“新颖性、创造性和实用性”，只有注册专利才能避免他人对其身体，特别是对其基因信息的非法使用。她甚至根据专利申请的规则声称自己一直生活低调，注意个人隐私的保护，从未向公知领域公开过自己的存在，因而对相关领域一般技术人员来说并非是“显而易见”的（这套术语想必专利律师已经烂熟于心了）。英国专利局当然不敢吃这个螃蟹。麦克琳在申请被驳回的时候表示：凭啥我不能拥有自己的身体和基因专利，那些医药公司倒可以通过基因专利间接地拥有了我身体的一部分？！生物医药公司则声称，生物医药的研发动辄需要几年、十几年的时间，投入的资金更是极其巨大的。如果不能通过专利垄断保障获取足够的利益回报，这些时间和金钱的投入就成了公益事业，企业如何生存？企业失去了研发的动力，就不会有更多新的诊断方法和药物问世，最终受害的还是需要治疗的病人。

在涉及生命伦理的命题时，欧洲比美国采取更为谨慎的态度。欧洲专利协定规定：排除在欧洲专利保护之外的包括克隆人、改变人类基因组、人类胚胎的工业或商业化利用和生成改变基因的动物并使其遭受痛苦但无明显医学价值的技术。人体在生命形成和生长的任何阶段都不能成为专利保护的标的，对基因序列或序列片段的单纯发现也不能受专利保护。根据欧洲专利局的规定，在提取干细胞过程中需要摧毁人类受精卵的、或是在研发中需要使用一项导致摧毁胚胎干细胞的，均不能注册专利。

在植物物种方面，也存在着在专利法律和商业利益之间的博弈。一般来说，植物物种不能注册专利，你不能把“黄香蕉”苹果用专利垄断，也不能把番茄用专利垄断；但如果你发现通过某种特定基因技术可以提高水果的抗虫害能力、或是以某种具有创造性的方法培育出带有独特性的植物品种，则可以为通过这种技术取得的所有植物取得专利保护。

2015年3月，以色列政府农业部与联合利华（Unilever）就一件发明专利的异议程序终于在欧洲专利局经过扩大上诉委员会裁定盖棺论定（案卷号G12/2）。2003年，欧洲专利局公布了一项以色列农业部申请的“一种降低水分的番茄培育方法及其产品”的专利，专利技术的主要内容是通过将一种特定的番茄品种（Lycopersicon esculentum）和某种野生番茄品种嫁接、不断筛选培育出一种含水分量特别少更加适合制作番茄酱的番茄品种。专利包括了一种通过延长采摘时间，根据其脱水的情况更好的筛选优质品种的方法，并且同时要求专利保护通过这种方法获得的产品（即这一品种的番茄）。世界第二大消费品和食品跨国集团联合利华当即向欧专局对该项专利提起异议，认为根据欧洲专利公约，“用于繁殖动物、植物的基本属于生物性的方法”不应被授予专利，因为本质上来说动植物的繁殖也是自然界的存在、尤其不能令其接受的是这一品种的番茄也受到了专利保护。联合利华极具说服力地宣称：一旦番茄也能被专利垄断，世界很多地方的农民、农业以及消费者将不得不承受更昂贵的相关农产品价格。此后的十多年中，双方在专利局的上诉委员会和扩大上诉委员会反复交锋。2010年7月20日，欧专局专利异议上诉委员会听证会开庭当天，150多名欧洲果农和绿色和平组织成员甚至来到位于德国慕尼黑的欧洲专利局门前聚集声援。参与到论战之中的有农业部门、商业机构、知识产权法学界、公益组织甚至还有宗教界。经过了旷日持久的双方抗辩和欧洲专利局扩大上诉委员会的二审审理，2015年3月，欧洲专利局终于裁定“番茄是可以注册专利的”。欧洲专利局的观点是，尽管单纯的生物性的动物、植物繁殖方法不可注册专利，但这一排除不能扩展到通过生物性的繁殖方法取得的果实，只要这种果实是具有新颖性和创造性的。

本来旨在保护与促进创新的专利制度，一不留神就成了权利方谋求更大的垄断性经济利益的工具。这虽然不是立法的本意，却也是在法律规则内的游戏。如何权衡各方的利益，最终宏观上保障人类共同利益的最大化，显然要靠立法者、司法者、权利主张者与利益相关者各方智慧的竞合了。