金建忠
一、专利的基本概念
1．专利的由来
为什么会有专利制度？它的由来是这样的：为了达到促进科技进步的目的，国家希望大家将最新最好的科技成果公诸于世。如果没有搭配适当的诱因，没有人愿意将辛苦研究的成果无条件与别人分享。因此专利制度的意义就是鼓励人们“公开创新技术”，而国家则回馈以“专属排他权”，以保障发明人应得的权益。
这里有两个重点：第一个重点是，人民必须“公开创新技术”，而公开的方式就是“专利说明书”，因此大众就可以由专利说明书学习到其创新技术；第二个重点“专属排他权”。
这种交换制度的设计，无非就是希望人们不要将好东西私藏起来，而能够公开出来，以便利用科技进行创新，并促进产业的发展，这种精神也可以从各国专利法的立法目的可以看出。
中国——鼓励发明创造，促进科学进步和创新。
美国——推动鼓励研究发展，推动产学合作，推动发明商品化与大众使用，确保权利免受损害，降低政策推动成本。
日本——发明之保护利用与奖励，促进产业发展。
2．什么是专利
专利是一项发明创造，发明人将发明向国家知识产权局提出申请后，经过其审查并批准，授予申请人的一种实施其发明创造的专有权。
专利实际上包含三层意思。
（1）专利权：是指国家专利主管机构授予专利申请人在一定期限内对该发明拥有的独占权。任何人不得在这个国家区域内制造、使用或销售、实施这项发明。
（2）取得专利权的发明。
（3）表示专利权的文件：包括专利申请书、专利说明书、专利证书及专利出版机构发行的专利公报、专利文摘等。
3．专利制度的作用
（1）为发明创造提供法律保护（法权性），推动技术创新，促进新技术的公开与应用。
（2）技术情报：专利文献（科学性），记载了90%－95%的新技术，为科研节省了60%的时间和40%的费用。
它具有科学性与法权性两种含意。所谓科学性，即指专利说明书及其类似资料的技术情报作用。从专利说明书上可以系统探索特定技术专利的情报，直接为科研生产服务，也可以从某一项技术发明的发展史，进行技术预测。所谓法权性，是专利制度用法律来确定专利权人权益的保护制度，并在一定期限内授予发明人专利权，即独占权。
4．专利的种类
（1）发明专利：是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案，分为产品发明和方法发明。
①产品发明专利：指以物质形式出现的发明，如机器、仪表、工具、新材料等有形的新物质发明（如太阳能加热器）。
②方法发明专利：指以程序或者过程形式出现的发明，如产品的制造加工工艺、材料的测试、产品的使用方法及药品的配方等发明（如半导体器件的制作方法）。
（2）实用新型（即通常所说的小发明）：是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新技术方案。
产品的形状必须是确定的，没有确定形状的产品不能获得实用新型保护，如液体、气体、颗粒状、粉末状的产品；
产品的构造，可以是机械构造，如自行车，也可以是线路构造，如收音机；
产品的结合，如螺栓与螺帽，锁和钥匙等。
（3）外观设计：指对产品的形状、图案或其结合以及产品的色彩与形状、图案或其结合所提出的适于工业应用的新设计。如，酒瓶的造型，汽车的造型，图案用在地毯、花瓶等。形状、图案、色彩必须与产品相结合，一张普通白纸上画一个图案不能说是外观设计。
不保护功能目的的设计，外观设计是为了产品的装饰性和艺术性。
二、专利历史
1474年威尼斯颁布了世界上第一部最接近现代专利制度的法律，但此法律并未实际实施。而1624年英国颁布的《垄断法》则是近代专利保护制度的起点。
美国在1776年独立后，1787年宪法制定时，于第一条第八节第八项，规定“联邦议会……为促进科学及有关技艺之发展……对著作人与发明人……有赋予在一定期间对其著作与发明独占权利之权限。”于1790年制定美国最早的专利法，也是将专利作为发明人固有权利最早的立法，反而回头影响英国与欧陆专利制度的改革与建立。
将西方专利制度介绍至中国者为清末太平天国的干王洪仁玕所提出的《资政新篇》，主张“倘若能造如外邦火轮车，一日夜能行七八千里者，准以自专其利，限满准他人仿做。”而清朝廷于1898年百日维新时所颁布的“振兴工艺给奖章程”则为中国首次立法对创造发明给予专利保护。而1944年的《专利法》则为我国第一部正式的专利法。1979年中华人民共和国专利局成立，1984年制定公布《专利法》，1985年4月1日起实施，历经1992年、2000年两次修改。
目前，世界上实行专利制度的已有112个国家和地区，他们每年发行的专利说明书已达70万件左右。其中，发行量最多的是日本、美国、德国、俄罗斯、法国和瑞士等7个国家。
三、专利申请
1．先申请原则
两个以上发明人就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
（1）以“日”为标准判断先后。
（2）两个以上申请人同日递交相同申请的，由申请人协商。
（3）禁止重复授权。
2．谁有权申请专利
（1）单位：中国内地的单位；中国港、澳、台地区的企业或者其他组织；外国的企业或者其他组织。
（2）个人：中国内地的居民；中国港、澳、台地区的居民；外国的个人。
职务发明创造——执行本单位的任务或主要是利用本单位物质技术条件完成的发明创造，提出申请的权利属于发明人／设计人的单位。
非职务发明创造——职务发明以外的发明创造，提出申请的权利属于发明人／设计人本人，如“汽油车用节油阀”。
约定权属发明创造——由发明人／设计人与相关单位或个人依法约定。
3．发明人的权利
（1）署名权。无论发明人／设计人是否享有申请权，记载在专利文件中，不因申请权或专利权转移而丧失。
（2）获得奖酬的权利。
4．专利申请的实质性条件
发明与实用新型专利申请：说明书充分公开，权利要求清楚、完整，具有实用性、新颖性、创造性。
（1）实用性：能够制造或使用，且能够产生积极效果，示例：永动机（违反客观规律）。
（2）新颖性：不属于现有技术，不存在抵触申请。
（3）创造性：发明，有突出的实质性特点，显著进步；实用新型，有实质性特点，进步；外观设计申请，具有独创性，与现有外观设计不相同和不相近似，不与在先权利冲突，商标权、著作权、肖像权等。
5．专利申请要经历哪些审查程序
专利的申请制度，起初有审查制和非审查制两种体系。审查制体系包括两个过程：一为形式审查，也叫初步审查，即对文字的编写、规格和申请手续进行审查。另一为技术性审查，又称实质性审查，主要是审查申请案的新颖性、实用性和创造性。这种办法费时较久，但较严格，目前世界上绝大多数国家实行这种制度。非审查制体系是对申请案只作形式审查，通过后便批准为专利，这种办法虽省时间，但质量不能保证，目前只有个别国家（如瑞士）实行这种办法。
由于审查制的手续繁多且审查力量不足等原因，许多国家出现了大量积压申请案的现象，因此从上世纪60年代开始，西德、法国、美国、荷兰等国家先后修订了专利法，实行早期公开和延迟审查制度，日本也从1971年1月1日起实行了这种方法，称为审查请求制。这种制度规定专利在提出申请后的一定期限内（如我国为3年），经一般性审查合格后，即公开，并出版公开专利说明书。此时申请人即可获得临时性的法律保护。至于技术性的审查，是根据申请人提出审查申请后才进行的，因为并不是所有专利者都要求审查的。
审查申请期满后，未提出申请请求的不予审查，也不能取得专利权，只保留先申请者的权利，当然临时性的法律保护也随之撤销。以后如有别人提出同样内容的申请案时，则算作后申请者，也不能取得专利权。
对提出审查申请的审查案，经技术性审查合格后，即行公告，并出版说明书，成为正式专利，并在官方公报上发表。
图1－1 发明专利申请审查程序简图
图1－2 实用新型／外观设计专利申请的审查程序简图
5．受理程序
（1）受理地点：专利局受理处、各地专利代办处。
（2）受理文件类型：纸件形式文件、电子形式文件（www.cponline.gov.cn）。
（3）受理条件：提交规定的文件、使用规定的文字（中文）、打字或印刷。
（4）初步审查程序：审查内容包括保密审查（仅针对发明专利申请）、合法性审查、格式审查、明显缺陷审查。
（5）公布
①仅适用于发明专利申请。
②经初审合格，申请日起满18个月。
③公布内容：著录项目，说明书摘要／摘要附图，说明书，权利要求书等。
可以请求提前公布，18个月届满前3个月撤回的，不予公布。
（6）实质审查程序
①仅适用于发明专利申请，依申请人请求进行，申请日起3年内提出（实质审查请求书，审查费）。
②审查内容：主要审查实用性、新颖性和创造性。
（7）授予专利权
经实质审查符合授予专利权条件的，申请人办理登记手续，缴纳年费后，专利局作出授权公告，颁发专利权证书，专利号：ZL＋申请号。
（8）驳回
不符合授予专利权的条件的专利申请，专利局可以驳回，若申请人不服的，可以在收到驳回决定之日起3个月内向复审委员会提出复审请求。
表1－1 发明专利与实用新型专利比较
6．申请专利应提交的文件
（1）申请发明专利应提交的文件
①发明专利请求书。
②说明书（说明书附图）技术领域、背景技术、发明内容、附图说明、具体实施方式。
③权利要求书。
④摘要（摘要附图）。
（2）申请实用新型专利应提交的文件
①实用新型专利请求书。
②说明书。
③说明书附图。（注意：实用新型专利申请必须要有说明书附图。）
④权利要求书。
⑤摘要／摘要附图。
（3）申请外观设计专利应提交的文件
①外观设计专利请求书。
②图片或照片。
③简要说明。
7．费用
表1－2 申请费和申请维持费
表1－3 审查费和复审费
表1－4 年费
8．专利权的保护期限
①自申请日起算
发明专利：20年。
实用新型与外观设计专利：10年。
②自授权公告日起生效。
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