世界贸易组织的《政府采购协议》

第一节　世界贸易组织的《政府采购协议》

一、《政府采购协议》的签订

随着国际贸易的发展，政府采购的规模越来越大，特别是到了20世纪80年代无论在发达国家还是在发展中国家，政府都成为货物贸易和服务贸易中的最大买主。据估计，国际政府采购总额每年都达数千亿美元，占世界贸易总额的10%以上。但由于政府采购不受关贸总协定国民待遇的限制，也不适用其最惠国待遇条款，各国可自由优待本国产品或某外国产品而歧视他国产品，导致大量国际贸易活动背离关贸总协定的规则。歧视性政府采购日益发展成为国际贸易中的一个严重障碍，越来越受到国际社会的关注。

经过长期的讨价还价，“东京回合”多边贸易谈判于1979年4月12日在日内瓦签订了《政府采购协议》。《协议》规定基于国家安全而采购的必要物品、或是根据维持公共秩序、卫生防疫上的需要而采取的限制措施可以例外，即可以不适用于《协议》的要求。它要求各国放弃对本国供应者及产品的价格优惠，并对政府采购合同的投标与开标程序作出详细规定，以确保政府的各种规章制度不被用来偏袒和保护本国厂商及本国产品，而对外国供应者及其产品实行差别待遇。该《协议》于1981年1月1日起对届时已接受或加入该《协议》的各国政府开始生效。《政府采购协议》是在政府采购领域首次达成的有关各缔约国权利义务的法律框架，为政府采购在法律、规则、程序和措施方面设立了统一的国际标准。

1987年，《协议》的缔约方对1979年《协议》作了修改。1993年，各缔约国在“乌拉圭回合”的谈判上，又在“东京回合”的基础上就《政府采购协议》充实了新的内容，扩大了适用范围。

二、《政府采购协议》的基本目标与原则

(一)《协议》的基本目标

(1)通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架，实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化，改善协调世界贸易运行的环境;

(2)各国关于政府采购的法律规章和程序做法均不得对国内供应商提供保护，以在国内外供应商之间实行差别待遇;

(3)各国应提高政府采购法规及程序做法的透明度;

(4)建立磋商、监督和争端解决的国际程序，以确保有关政府采购的法则能得到公正、迅速和有效的执行，维持权利和义务的平衡;

(5)发展中国家特别是最不发达国家的发展、财政与贸易需要，应给予特别的考虑。

(二)《协议》的原则

(1)国民待遇和非歧视性待遇。《协议》第3条规定，各缔约方应保证无条件地向来自另一方的产品、服务及供应商提供不低于向国内产品、服务及供应商所提供的待遇，亦不低于向任何其他一方的的产品、服务及供应商所提供的待遇。各缔约方还应保证，不能基于外国属性和所有权成份的比重而在当地设立的供应商之间实行差别待遇，亦不能基于被提供的产品与服务的生产国别而歧视在当地设立的供应商，如果该生产国是《协议》的缔约方。

(2)发展中国家的特殊与差别待遇。《协议》第5条详尽地规定了对发展中国家的种种特殊与差别待遇，目的在于:保障发展中国家的国际收支平衡，保证他们有足够的外汇储备来执行经济发展方案;促进发展中国家国内工业的建立和发展，包括促进农村或落后地区的小型工业和家庭手工业的发展及其他经济部门的发展;扶持发展中国家那些完全或基本上依赖政府采购的工业单位;在向世贸组织部长会议提出并征得同意的情况下，鼓励发展中国家通过区域或全球安排来发展经济。

(3)透明度原则。《协议》第17条规定，每一缔约方应鼓励其实体说明受理来自非缔约方国家投标的条件，以确保各实体授予合同的透明度。①按第6条有关技术规格的规定来拟定合同;②用WTO的一种官方语言公布采购通告及其摘要，以及受理来自非缔约方供应商投标的条件;③确保一般不在采购过程中改变其采购规则，一旦这种改变不可避免，应保证有满意的补救手段。

三、《政府采购协议》的主要内容

(一)《协议》的适用范围

从采购主体而言，《协议》适用于一国政府部门、机构或其代理机构。各国可在加入《协议》时提交一份清单，列明本国适用《协议》的有关单位。这样做的目的在于，只有列入清单的单位才接受《协议》约束和支配，名单以外的其他政府部门或地方政府的采购则不受约束。由于世界各国政府采购的领域有很大差别，签署国在适用《协议》的主体范围上各有不同也就不足为奇了。例如在日本，《协议》的适用范围是所有中央政府机关(包括司法、立法机关)、47个都道府县和12个政令制定城市政府机关以及87个特殊法人;在美国，为所有的中央政府机关及37个州政府机关以及包括田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司在内的11个政府下属机构;在欧盟，为所有的中央政府机关(包括欧盟部长会议、委员会)、所有的地方政府机关以及电力、港口、机场等机构;在加拿大，则为所有的中央政府机关(包括部分司法机关，但不含立法机关)和9个联邦下属企业。

从采购对象来看，《协议》适用于以任何契约形式采购产品、建筑工程和服务(以及产品与服务的联合采购)，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买等。但《协议》不适用于基本建设工程的特许合同的采购。

从采购限额上看，《协议》的适用限额规定在附件中:对各签署国中央政府而言，达到13万特别提款权以上的采购均要适用《协议》;对于地方政府和其他主体，由各签署国根据本国的实际情况作出承诺。

《协议》第23条规定了《协议》的例外，即不适用于《协议》的几种情形。一是缔约方有权在采购武器、弹药或战争物资，或采购为国家安全或国防目的所需的物资等方面采取其认为必要的行动;二是缔约方政府有权采取必要措施以维护公共道德、秩序或安全，人类、动植物的生命与健康，知识产权，或为保护残疾人、慈善机构或劳改产品而采取必要措施。

合同估价问题涉及到“协议”的适用范围，即确定某一项合同是否达到了《协议》规定的限额。《协议》第2条确定了几项基本原则:(1)应考虑一切形式的酬金、包括奖金、佣金及应收利息等在内;(2)采购实体不得为逃避适用《协议》而分割合同或选择估价方法;(3)如果签订一个以上的合同或分几部分签订合同，则根据前财政年度所签署类似合同的实际价值，或根据后12个月内数量和价格可能发生的变化对类似合同的12个月价值进行调整后的价值，或本财政年度(或首批合同后12个月)内重复签署合同的估计值为准;(4)对于租赁、分期付款合同或未规定总价值的合同，如合同首批合同后12个月或多于(少于)12个月，则以这些合同有期为效期内的总价值加上估计的剩余价值;无固定期限的，应是各月摊付款额与48的乘积。

(二)采购方法

《协议》所采用的采购方法有四种:

(1)公开招标。所有有兴趣的供应商均可进行投标。

(2)选择性招标。只有在本《协议》规定的情况下被邀请的供应商才可进行投标。

(3)有限招标。在《协议》第15条规定的条件下采购实体可以与供应商进行个别联系。比如，在公开招标或选择性招标时，无人投标、勾结投标或所有投标不符合要求;对于艺术品或与保护知识产权有关的原因只能由某个特定的供应商;对现有设备换件或扩充而增加定货，改变供应者会影响设备互换性;紧急情况;重复合同;在商品市场上采购的产品;只有短时间内出现的条件极为有利的采购;与设计竞赛获胜者签订的合同等。

(4)谈判采购。《协议》第14条允许在严格的限制条件下，在授予合同程序中同投标人进行谈判。这些条件包括:采购方在发出招标邀请时已表达了这种意图;通过评估，没有一个投标明显优于其他投标;谈判应主要用来鉴定各个投标的优劣;在谈判中采购人不得在不同的供应商中实行差别待遇。

(三)不得在技术要求上故意设置障碍

对此，《协议》要求采购实体遵守如下三项规定:

第一，在拟定、采纳或说明所采购产品特征的技术要求，诸如质量、性能、安全度、试验及试验办法、符号、术语包装、商标及标签时，不得故意设置障碍。

第二，规定的技术要求内容应是性能方面而不是技术方面的;应以国际标准、国家技术规定或公认的国家标准为依据。

第三，招标时一般不应要求或提及商标或名称、专利权、设计或型号、具体的原产地或生产者，但在无法准确清楚地说明采购要求时例外。

(四)招标程序

第一，《协议》规定了严格的投标招标程序，包括:

(1)采购邀请，第9条规定了招标邀请的方式、内容以及应最大限度地邀请国内外供应商参加投标，以保证充分的国际竞争的要求。

(2)招标文件，第12条对招标文件的内容、招标文件的解释做出了规定。

(3)供应商资格审查，第8条规定，审查供应商的资格时，在条件上不得在外商之间或内外商之间实行差别待遇;对审查的条件和时间也有原则上的规定。

(4)产品技术规格，《协议》第6条对产品或服务的技术规格提出了具体的要求:技术规格应说明产品或服务的性能而不是其设计或描述特征;技术规格应基于国际或国家标准;不应要求或专指某一特定商标、专利、设计或型号、具体原产地、生产商或供应商。

(5)投标、接标、开标和授予合同，(第11条)投标呈递的时间为40天，投标应以书面直接或通过邮寄提供。

第二，供应商资格审查中的非歧视，即不在本国与外国供应者之间进行区别对待。为此，要求审查程序做到以下几点:投资程序的条件应在足够时间内公布;供应商参加的条件，包括财政担保、技术条件、能力证明的资料等不得区别对待;不得给予某个供应商或某项采购以特殊考虑;具有持久供应商名单的实体应确保所有合格者均在名单之中，名单的增减应及时予以通知。

第三，以通知方式邀请投标者参加投标，采购实体应在有关报刊上公布拟采购的通知，以构成对公开或选择投标的邀请。采购通知应包括的内容有:拟购产品的性质与数量;程序是公开的还是选择性的;交货日期;提出被邀投标申请或供应者名单的资格审查，或接受投标的地址和期限，以及他们必须使用的一种或多种语言;签订合同和为索取说明书及其他证书所需资料的实体地址;要求供应者提供的各种经济技术要求、资金担保和资料;为投标证书应付款项的金额和条件。同时，实体应以总协定所规定的一种官方文字公布通知概要。

第四，各采购实体应以公正和非歧视的方式选择供应商参加投标程序。为此，应遵循以下规定:

一是为确保选择性投标程序实现最有效的国际竞争，各实体都应最大限度地邀请国内外供应商参加投标。二是持有合格供应商固定名单的实体，每年应公布下列通知:所持名单的细目，包括项目、通过名单及购买的有关产品或产品类别;可能的供应商为列入名单而需满足的条件及逐一核实这些条件的方法、名单的有效期及展期手续。持有名单中的供应商应机会均等。

三是准备和递交标书的时间应充分考虑到不同地区情况，一般均不得少于30天。向供应商提供的投标书应包括下述内容:寄送图表的实体地址;要求寄送补充资料的地址;提出投标和投标证书必须使用的一种或几种语言;接受投标的截止日期和接受投标的期限;开标时授权在场的人员以及开标的日期、时间和地点;对供应商提出的任何经济和技术要求、资金担保以及资料或证书;所需产品或任何必备条件的完整说明，包括技术要求、产品应具备的合格证、必要的图样、图纸和说明书;签订合同的标准，包括价格以外的任何因素，估价投标时要审议的因素以及估价投标价格时的费用因素，如运输、保险和检验费用，如系外国产品还要考虑关税和其他进口费用、捐税和付款货币;付款条件等。

(五)投标、接标、开标和签订合同

第一，投标一般应以书面形式直接提供或通过邮寄。如准许使用电传、电报或传真电报时，则投标必须载有为投标所必需的全部资料，特别是投标人提出的明确价格以及投标人同意的投标邀请的一切条件和各项规定。投标必须立即用信件或通过电传、电报或传真电报的签署副本加以证实。不允许以电话提出投标。凡电传、电报、传真电报内容与逾期收到的任何证书相出入或相抵触者，应以电传、电报或传真电报为准;参加选择性投标程序的请求可用电传、电报或传真电报提出;在开标和签订合同之间，禁止投标人改正错误，如果完全是由于实体处理不当而造成耽搁，致使投标证书所指定的办事机构逾期收到投标，则供应商不应受罚。

第二，按公开投标和选择性投标程序所征得的一切投标，应根据保证正常开标和可得到开标资料的程序和条件，予以接受和开标。为顺利开标考虑，应制定与上述内容一致的规定和有关公开投标的程序的规定。开标时，投标人或其代表，或与购买过程无关的适当、公正的证人亦应在场。开标报告应以书面拟定。一项投标在开标时必须符合通知或投标证书的主要要求，而且只有符合投标条件供应商方可投标。如果某一实体受到一项比所提供的其他投标条件异乎寻常低的投标，它可要求投标人保证遵守参加投标的各项条件，并能履行合同的条件。

第三，如果没有一项投标是明显的最有利的投标，则该实体在随后的谈判中应对一切参加竞争的投标给予同等考虑和待遇。

(六)资料和审查

《协议》规定有关政府采购的任何法律、法规、司法决定及广泛适用的行政裁决，以及任何程序办法(包括标准合同条款在内)，应由各缔约方在附件四所提到的适当刊物上即时予以公布，务使其他缔约方及供应商了解其内容。各缔约方应随时准备在收到请求时向本协议缔约方的任一供应商解释其采购办法和程序。各实体在任一供应商请求时应及时提供有关材料，说明不同意该供应商关于参加合格供应者名单的申请或为什么不邀请或不准参加投标的理由。各实体必须在签订合同之日起7个工作日，及时以书面的形式通知落选的投标人，或公布业已签订的合同。购买实体在落选的投标人请求时应向该投标人说明其投标落选的理由。有关签订各个合同的现有资料一经请求，就应向任一其他缔约方提供。

(七)义务的执行

《协议》设立一个隶属本《协议》的“政府采购委员会”(以下简称“委员会”)，由各缔约方代表组成。委员会选出主席，并在必要时举行会议，但每年不得少于一次。其目的就是为各缔约方提供机会，就有关《协议》执行或促进《协议》各项目标等问题进行磋商，并执行各缔约方所赋予的其他有关职责。该委员会可根据有关规定，设立特设咨询小组和工作组或其他附属机构，以执行委员会所赋予的有关职能。

(八)质疑程序

《协议》首先建立了鼓励磋商解决质疑的制度。该制度规定当一供应商对一项采购违反本协议的情况提出质疑时，每一缔约方应鼓励该供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑。在这种情况下，采购实体应对此类质疑给予公正和及时的考虑，而不能有碍供应商在质疑制度下获得处理此质疑的纠正措施。

《协议》对质疑程序提出了以下要求:

一是质疑程序应是非歧视、及时、透明和有效的。《协议》规定，每一缔约方应提供一套非歧视的、及时、透明且有效的程序，以使各供应商对其有或曾经有利益关系的采购过程中可能存在的违反本协议的情况提出质疑。

二是质疑程序应以书面形式提供其质疑程序并便于获得。

三是质疑程序的时间规定。对质疑程序的开始时间，《协议》规定，有关供应商应在知道或理应知道质疑事项的一定时间内开始质疑程序，并通知采购实体，但这一时间不得少于10天。对质疑程序的结束时间，《协议》也原则上规定，为了维护商业和其他有关各方的利益，质疑程序应及时结束。

四是质疑审议程序。质疑审议可以由法院作出，也可以由与采购结果无关的独立公正审议机构进行审理。但在由非法院机构作出审议时，该项审议应受到司法审议，或者其审议程序包含了以下程序规定:在作出一份评价或决议之前，能听取参加人陈述意见;参加人应参与所有过程;审议过程公开进行;应书面就作出的评价和决议的依据进行说明;证人可以出席;文件应向审议机构透露。

《协议》对质疑程序的结果有如下规定:

第一，对违反本《协议》的行为，应采取果断的临时措施，包括中断采购过程，确保商业机会。但在考虑到决定采取此类措施时，可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果，因此不对采购实体采取行动，但应提供书面说明，证明不采取行动的正当理由。

第二，纠正违反《协议》的行为，或对所受损失或损害进行补偿，但此类补偿只限于准备投标或质疑的成本。

(九)磋商和争端解决

(1)进行磋商。每一缔约方对任一其他缔约方提出的关于影响《协议》实施的任一问题的申诉，应给予同情的考虑并提供充分的磋商机会。如任一缔约方认为其从《协议》应取得的利益，由于其他缔约方行为而丧失或损害，或认为其他缔约方行为阻碍《协议》的目标实现时，该缔约方应以书面形式要求与该缔约方或各缔约方进行磋商。每一缔约方应对另一缔约方提出的磋商请求，立即开始进行所要求的磋商。

(2)争端解决。如有关各缔约方进行的磋商未能达到相互满意的解决办法，委员会在争议的任一缔约方请求下，在接到此种请求日内举行后续会议对该问题进行调查，以促进达成互相满意的解决办法。审查后3个月内仍未达成互相满意的解决办法，委员会应在争议的任一缔约方的请求下设立咨询小组，以便审查办事;与争议各方定期磋商，为他们达成相互满意的解决办法提供充分机会;就适用《协议》有关问题的事实提出报告并提出调查结论，协助该委员会就此问题提出建议或裁决。

(十)《协议》的例外

《协议》的任何内容均不得解释国家出于国防安全目的所需的采购。不得解释为禁止任何一方施行或实施为保护公共道德、秩序或安全，保护人类、动植物生命及健康，保护知识产权所需的措施或施行或实施有关残疾人、慈善机构或监督劳动产品的措施。

(十一)最后条款

《协议》对关贸总协定各缔约国政府和欧盟开放，以签字或其他方式接受。非《协议》缔约方、总协定缔约国政府可按照该政府和缔约方之间议定好的条件加入《协议》，加入时间为说明议定条件的加入书交存总协定缔约国总干事的时间。《协议》向任何其他政府开放加入，其条件是按照该政府与各缔约方一定的条件，有效实施《协议》的权利和义务，并将说明议定条件的加入书交存总协定缔约国干事，对《协议》的任何条款均不得提出保留。