《政府采购协议》的适用范围

第二节　《政府采购协议》的适用范围

一、采购主体

采购主体是指，“由直接或基本上受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”，不仅包括政府机构本身，而且包括其他实体，如政府代理机构:不仅包括中央一级的政府实体，还包括地方政府采购实体。但GPA没有要求将国有企业列入采购主体。各缔约方在加入GPA时应提供一份采购实体清单，列入GPA附件。只有被列入清单的采购实体才受GPA的约束。名单以外的其他政府部门或地方政府的采购则不受约束。由于各国政府采购的领域有很大的差别，签署国在适用协议的主体范围上各有不同也就不足为奇了。例如在日本，GPA的适用范围是所有中央政府机关(包括司法立法机关)、47个都道府县和12个政令制定城市机关以及84个特殊的法人;在美国，为所有的中央政府机关、37个州政府机关以及包括田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司在内的11个政府下属机构;在欧盟，为所有的中央政府机关(包括欧盟部长会议、委员会)、所有的地方政府机关以及电力、港口、机场等机构;在加拿大，则为所有的中央政府机关(包括部分司法机关，但不含立法机关)和9个联邦下属企业。中国加入GPA初步出价清单中，中央采购实体包括了除国防部外的所有国务院组成部门、国务院直属特设机构——国务院国有资产监督管理委员会、国务院直属机构和国务院办事机构。中国加入GPA初步出价清单中，地方政府采购实体清单(附件二)未编列，但随着GPA谈判的深入，地方政府采购实体清单也会成为谈判的内容。

中国加入GPA初步出价清单中，作为附件三的其他实体清单列出了新华通讯社、中国科学院、中国社会科学院等国务院直属事业单位。

【案例12-1】

韩国政府采购案

1999年2月16日，美国要求与韩国就仁川国际机场的建设采购问题进行磋商，但是没有达成相互满意的解决办法。1999年5月11日，美国向DSB提出了设立专家组的申请。DSB于1999年6月16日设立了专家组。欧共体和日本保留第三方的权利。争议的核心问题是负责该项目政府采购的机构是否包括在GPA的“相关机构”概念(covered entities)中。美国还提出这样的问题:这些机构的采购做法是否与韩国基于《政府采购协议》应承担的义务相一致，美国根据该协议享有的利益是否丧失或受到损害。专家组于1999年8月30日组成，成员包括Michael D.Cartland，Marie Gabrielle Ineichen-Fleisch和Peter-Armin Trepte。

专家组于2000年5月1日发布专家组报告，裁决负责项目采购的机构不是《政府采购协议》韩国附录I中包括的相关机构，不包括在韩国根据《政府采购协议》应承担的义务之内。专家组进一步裁决，根据韩国加入《政府采购协议》谈判中韩国对美国提出的问题的答复，在回答对韩国哪一机构负责仁川国际机场项目的采购时，韩国出现差错，但根据事实，美国应进行进一步的澄清。在《政府采购协议》第22条第2款的意义上，美国没有证明其根据《政府采购协议》合理预期的利益受到损害或丧失。争端双方对专家组的报告没有提出上诉。DSB于2000年6月19日通过了该专家组的报告。

本案争议的问题是负责签订此项目政府采购合同的实体是否属于《政府采购协议》所涵盖的实体范围。美国认为，韩国机场建设的相关机构是在韩国所列的中央政府机构范围之内的，韩国的建设和交通部被列入附录I中，属于韩国承诺应受《政府采购协议》约束的实体。自该项目动工后，韩国国会指定了不同的管理局或经营者负责该项目:1991年12月14日，指定韩国机场管理局(KAA)负责;1994年9月1日，又移交给韩国机场建设管理局(KOACA)负责;最后在1999年2月1日又移交给仁川国际机场公司(IIAC)负责。^[4]这些机构都属于韩国建设和交通部的下属机构，在附录中没有明确列出。韩国坚持认为，仁川国际机场政府采购并不在韩国承诺的范围之内。专家组认为，关于适用协议的实体，特别是涉及其分支机构和地方机构时，依赖于其中央政府实体在内的组织结构，其他成员可能无法了解。^[5]因此，上述机构是否属于中央政府实体应按韩国国内法确定。美国主张，韩国机场管理局是建设和交通部的一部分，因为它受建设和交通部的控制，至少对仁川国际机场项目来说，存在控制。韩国主张，如果专家组采纳美国提出的控制标准，可能会使没有包括在韩国(和其他成员)附件三中承诺的大量机构置于附件一中，因为这样的机构可能被附件一的机构“控制”。专家组综合上述两方的观点认为问题关键在于:这些“政府”机构是否是减让表包括的有关政府机构的实际上的一部分或代理?最后专家组认为，韩国建设和交通部并不负责机场的具体建设事宜，其作用是对机场建设的监督管理，不能把被监督企业的采购行为作为代表政府进行的采购行为。因此，本案中所列实体不属于《政府采购协议》涵盖的实体，韩国政府不需要承担相应的义务。

二、采购对象

GPA适用于以任何契约形式采购产品、工程和服务(以及产品与服务的联合采购)，包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买等。但协议不适用于建设项目的特许合同的采购，如BOT等。从采购限额上看，协议的适用限额(即门槛价)规定在附件中，其中对各签署国中央一级采购实体在货物采购方面受协议管辖的最低限价为13万特别提款权，而中央一级采购实体在服务方面、地方一级采购实体在货物和服务方面受协议管辖的最低限价由各成员方协商确定，并列入《政府采购协议》附件。如日本政府规定协议适用于地方政府达到20万特别提款权以上的产品和服务采购、达到1500万特别提款权以上的建筑工程采购，政府下属机构13万特别提款权以上的产品和服务采购、1500万特别提款权以上的建筑工程采购。美国政府则规定，地方政府35.5万特别提款权以上的建筑工程采购，政府下属机构25万特别提款权以上的产品和服务采购、500万特别提款权以上的建筑工程采购要适用协议。对建筑工程采购项目的界定，以联合国中央物品分类第五十一章所列的建筑工程为准。中国加入GPA初步出价清单中，中央采购实体的门槛价为50万特别提款权以上的货物项目、400万特别提款权以上的服务项目、2亿特别提款权以上的工程项目;其他采购实体的门槛价为90万特别提款权以上的货物项目、3亿特别提款权以上的工程项目。

三、适用范围的例外规定

GPA在23条规定了政府采购适用范围的例外，即不适用于协议的几种情况。即对于涉及国家安全的采购，包括武器、弹药、战略物资的采购，或与国家安全及国防密切相关的连带采购，以及涉及维护公共道德、公共秩序、公共安全、人民与动植物的生命或健康、知识产权、保护残疾人组织、慈善机构或劳改产品等方面的采购，缔约方政府可以采取其认为必要的措施，从而排除了GPA的适用。

在附件中，除了对采购限额的具体承诺，就货物而言，很多成员方还通过列举的方式把一些具体的采购对象排除在外。例如欧盟、加拿大、挪威等国根据农业支持计划，把农产品的采购排除在外;欧盟和瑞士排除了附件1或附件2中的实体签订的与饮用水、能源、交通以及电讯有关的合同;以色列把卫生部采购的一些产品排除在外;日本排除了附件3规定的公共电力通讯设备采购，韩国排除了5年的卫星设备的采购。

中国加入GPA初步出价清单中，排除GPA对以下采购的适用:(1)采购实体为支持农业或人类食用项目进行的采购;(2)为了维护国家安全，涉及国家秘密或其他有特殊限制的采购;(3)中国政府对于有可能损害国家重要政策目标的特殊采购，保留不执行国民待遇的权利;(4)采购实体为不受GPA约束的政府机构或个人提供货物和服务，不适用本协议;(5)未列入附件4的服务;(6)凡未列入附件5的工程;(7)在任何情况下，公路、铁路、民航、港口、城市交通、电力、水利、能源、邮政、电信等公用事业的基础设施建设，以及相关货物、服务的采购;(8)用于转售或销售目的货物和服务采购项目;(9)非合同项目或者以支持为目标的项目，包括合作协议、补助、贷款、股份权益注入、担保和财政支持;(10)为扶持中小企业、促进少数民族和贫困地区发展进行采购的项目;(11)国家为战略储备、救灾目的的采购项目;(12)国际援助项目，包括发展援助;(13)根据国际协定的特别程序或条件，涉及部队驻扎，或者签署国联合执行的项目;(14)根据国际组织的特别程序或条件，或者使用国际授予、贷款或其他援助资金且采购适用的程序或条件与本协议不一致的采购项目。

四、合同估价

在采购限额确定的问题上，一个重要的因素是合同的估价。即如何确定某一项合同的总标的金额，以看它是否达到了协议规定的限额，从而确定其是否在协议适用范围之内。协议第2条确定了几项基本原则。

(1)应考虑一切形式的酬金、包括奖金、佣金及应收利息等在内;

(2)采购实体不得为逃避适用协议而分割合同或选择估价方法;

(3)如果签订一个以上的合同或分几部分签订合同，则应以前一财政年度所签署类似合同的实际价值，或根据后12个月数量和价格可能发生变化对类似合同的12个月价值进行调整后的价值，或本财政年度(或首批合同后12个月)内重复签署合同的估计值为准。

(4)对于租赁、分期付款合同或未规定总价值的合同，如合同为12个月或多于(少于)12个月，则以这些合同有效期内的总价值加上估计的剩余价值;无固定期限的，应是月摊付款额与48的乘积。

【案例12-2】

增值税不纳入政府采购合同价值案

1976年12月21日，《欧共体第77/62号指令》在确定政府采购合同是否受《政府采购守则》约束时，从其成员国政府采购合同价格中排除了增值税，即认为采购合同的价值是排除增值税后的净价格。1980年《第80/767号指令》对原来的指令进行了修改和补充，降低了适用的标准，但是这一标准仍然是排除增值税的合同价值。美国代表在1981年政府采购委员会的会议上第一次提出了与这一标准相关的税收待遇问题，这一问题直到1982年2月，一直保留在委员会的日常会议日程上。

1981年10月23日，美国要求根据《政府采购守则》第7条第4款与欧共体进行磋商。该磋商没有结果。在委员会会议上，会议虽然作了一些调查，以促进双方达成满意的解决办法，也同样失败。最终成立的专家组在审理后于1984年5月16日做出裁定:欧共体排除增值税的做法，如果采购实体不能免于支付增值税时，与当前守则的解释不符。^[6]

本案中有以下几个问题值得注意:

1.应如何理解政府采购中的“合同价值”

本案的争议在于欧共体将增值税排除在采购合同的价值之外的做法是否与守则相符合。案件适用的是1981年生效的《政府采购守则》，其中关于合同的价值部分守则1.1(b)规定“价值在15万特别提款权或15万特别提款权以上的任何采购合同”适用于本守则，合同的价值最后经过修改降为13万特别提款权。守则并没有规定合同价值的计算中是否包含增值税因素，所以增值税是否应包含在合同的价值中并没有明确的法律依据。

专家组认为守则1.1(b)或其他条款都没有提及计算采购合同价值，是否包括或排除增值税要根据1.1(b)的起草背景进行考虑。同时注意到在谈判时并没有具体提出计算合同价值时如何处理增值税的问题。因此，对合同价值一词的解释就成为了本案的一个关键。采购合同的价值是否包括增值税等间接税收因素需要依据采购合同的履行情况。对于采购实体来说，合同价值应为该实体在购买商品所需支付的整个价格。如果增值税是由采购实体支付的，增值税就构成整个价格的一部分，无论它是包括在供应商的账单中，或者是通过其他方式支付。基于这种背景，以及基于1.1(b)没有明确规定扣除任何税项，专家组发现，对“合同价值”一词的自然解释，将是采购实体支付的、可能正常进入最终价格的全部因素的全部费用，因而应包括应付的任何增值税，除非该实体免交增值税。实际上采购守则的大多数缔约方从一开始在确定标准时就包括了类似增值税的间接税收。1.1(b)虽对如何处理增值税问题没有规定，但相关的欧共体指令的相对应部分却明确排除了增值税，所以欧共体在这一点上的立法可以作为一种表示:1.1(b)中的合同价值一词并不自动排除增值税因素。

根据上述不同方面和主张，专家组裁定，1.1(b)中的合同价值一词，考虑到正常进入最后价格的所有因素，应解释为采购实体的全部费用，因而应包括应付的任何增值税，除非采购实体被免于支付增值税。因而，专家组得出结论，欧共体排除增值税的现有做法，当采购实体不能免于支付增值税时，与当前守则的这一解释不符。

2.排除增值税的做法不符合政府采购协议的宗旨

从《政府采购守则》的目的和宗旨来看本案的增值税问题，守则作为GATT下的一个诸边协议，积极鼓励各国开放本国的政府采购市场，更大程度的实现贸易的自由化，改善协调世界贸易运行的环境。从这一目的出发，守则规定的采购限额已经从15万特别提款权降为13万特别提款权。只有达到一定价值的采购合同才适用于守则，因而这一合同价值影响着守则适用范围的宽窄，进而决定了政府采购市场的开放程度。如果将增值税排除在合同的价值之外，会造成合同的价值低于政府实际支付的费用，使一些达到守则规定合同价值的采购合同不受守则约束，减少了守则的适用范围。将增值税排除在合同价值之外无形中提高了守则适用的门槛，变相地限制了政府采购市场的开放，不利于国际贸易的扩大。基于以上的分析，欧共体的这一做法与守则和GATT的目的与宗旨是相违背的。

WTO建立了一个完整的、更具活力和永久性的多边贸易体制，以巩固原来的GATT为贸易自由化所作的努力和乌拉圭回合多边贸易谈判的所有成果。WTO促进国际贸易自由化的这一目的没有改变。同时，WTO框架下的政府采购协议取代了旧的守则，政府采购协议适用的范围较守则更为广泛。采购实体有所扩大，不仅包括中央政府，还包括地方政府以及公用事业单位，采购内容从货物扩大到工程和服务。政府采购协议的成员数量在逐渐增加，成员国的政府采购市场的开放程度也逐步提高，影响力超过了旧的守则。政府采购市场的开放是必然趋势，在这一背景下，排除增值税的做法与政府采购协议的目的也是不相符的。

3.增值税本身的性质、影响决定其被纳入合同价值

增值税是以商品生产流通或劳务服务各个环节产生的增值额为征税对象而征收的一种税。增值税自20世纪在法国首次开征以来，随即风靡全球，目前已被世界上大多数国家所接受，经合组织成员国除美国外都开征增值税。增值税的征收范围也很广泛，比如法国、德国、意大利、荷兰等国增值税的征税范围除了工业和商业贸易之外，还涉及农业、林业、渔业以及建筑、交通甚至金融租赁等业务。^[7]增值税对政府采购的影响，也随着其在国家经济生活中的重要地位而显现出来，必须受到各国乃至国际社会的高度重视。

增值税是一种价外税，税金属于价格的附加，以不含税的价格计征。作为一种间接税，纳税人与负税人往往相分离，即纳税人纳税后，可以通过提高商品或劳务价格将税负转嫁出去，商品的价格=成本+利润+税金。在商品销售环节，增值税虽然由销售者支付，但最终是由购买者负担，所以在一般的商品买卖合同中，合同的价格包含了增值税的部分。对于政府采购实体这一购买者来说，如果购买时支付的价格包含着增值税的成分，而又不能免于纳税，合同的价值中就含有增值税的部分，就是增值税的实际承担者。

各个国家的增值税从税率到征收范围各不相同，即便对于欧共体的国家来说，增值税仍是一国主权范围内的事项，在何种范围征税及征收多少税由各个国家自主决定。这种现状使将增值税排除在合同的价值外更加困难，在现实中也难以操作。如果在政府采购中不计算增值税，则可能导致这样一个结果，不同国家虽然支付了同样的价格，但是有的国家的采购要受到守则的约束，而有的国家则不受守则约束。这种形式上的平等和实质上的不平等与守则也是不符。

增值税的自身的特点以及增值税对政府采购的影响决定了将之排除在合同价值之外是不合理的，在实际操作中也存在着困难，所以增值税应当包含在合同价值之中。

五、技术规格

根据《政府采购协议》第6条，技术规格旨在说明拟采购的产品或服务的特征，诸如质量、性能、安全与体积、符号、术语、包装、标志及标签、生产工艺与方法以及合乎采购实体规定的评审程序的有关要求。

采购实体不得拟定、采纳或执行可能对国际贸易造成不必要障碍的技术规格;也不得从与本次商业利益关系的机构处寻求或接受技术规格方面的建议，以免造成排斥竞争的后果;技术规格应是有关性能方面而非设计或描述特征方面的说明。

技术规格应基于现有的国际标准或其他国家的技术规章(载有必须遵守的关于产品或服务的特点、工艺、生产方法的文件)，公认的国家标准，或建筑守则。

采购主体不得在招标文件中提及某一特定的商标或商号、专利、设计或型号、具体原产地、生产商或供应商，除非出现不这么做就不能准确或清楚描述采购要求的情况，即便在这种情况下也必须有“相当于”之类的措辞。

在政府采购中，关于技术规格要尽量做到以下几点:

第一，技术规格的选择应与政府采购的目的相适应。首先，政府采购的目的是供政府消费，政府采购活动不同于一般采购之处就在于其公共性。因此政府采购活动要更严格地受到维护公共利益的约束，即要实现公共渠道获得的财政性资金的效益最大化。实施政府采购制度就是要使政府采购活动受到全方位的监督，最大限度地节约资金，获得物美价廉的商品、服务。这样，虽然政府采购人仍然享有缔约上的自由，有权出于行使公共管理职能需要的目的来决定合同的内容，但同时又受其约束，其权限应该以此为限，恰如其分的达到满足这一需要的目的即可，要科学合理，防止偏高或偏低。任意提高采购的规格可能会造成不必要的浪费。在某省的项目采购中，有专家认为标书要求所有的交换设备都必须是同一国外品牌，但从节省资金和实际功能性需求的角度说，县及县以下的站点所使用的交换机大可不必要求那么高，选择其他价格较低的或国产交换机也是可以的。其次，在规格设定时，还要注意使政府采购符合其社会公共利益原则，政府采购同时又是从政府投资的角度调节社会总需求进而对整个宏观经济进行调控的一项重要政策工具。政府作为最大的买主，其购买的商品品种、结构和购买频率对产业结构和产品结构调整具有重要的作用。政府采购在技术规格的选择上应充分考虑这一点，体现保护劳动者利益，保护环境与自然资源，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展，以利于社会公正的实现。

第二，技术规格的选择应明确清晰，避免过于空泛、笼统的规定，以便于供应商有针对性地作出响应，也有利于合同的全面履行。首先，技术规格构成采购合同的主要条款，是供应商进行投标报价以及履行合同的主要依据。在招标文件的技术规格部分，重要的技术规范和指标必须清楚和全面，文字要求严密。如有遗漏，投标厂商就无法响应招标文件作出报价。如果规定得模棱两可，也将使投标人无所适从，影响投标报价的准确性。其次，投标文件是否符合招标文件中技术规格、技术标准的要求，往往是一项投标文件是否会被认定为存在投标重大偏差的重要参考因素。明显不符合技术规格要求的投标将被认定为未能在实质上响应招标，从而被视为废标，不能参与评比。因此如果不能准确详实地列名技术规格要求，可能会使评标无法进行，评标的标准无法细化，进而影响评标公正。可见将技术规格明确清晰地列示于招标文件中尤为重要。再次，要合理确定重要指标，尽可能照顾不同厂家的兼容性。招标文件必须以采购对象的具体要求为依据，避免以商标、商品目录或其他类似内容为依据。如果为了说明不完全的规格，不得不提及某一制造厂的产品商标或产品目录时，招标文件必须规定允许接受特征、性能和质量至少与所列规格相当的货物。关键性的指标确定以后，非关键性的指标规定不宜过细，以免产生技术倾向，影响更广范围的供应商参与竞争。最后，如有必要，可在技术规格方面明确具体地规定一定的机动幅度，或者在评标中对有关的技术参数可以允许有一定范围的细微偏差。对于具有通用技术、性能标准或招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目，适用经评审的最低投标价法进行评标时对这一技术要求的偏差可不予以价格折算，而当采用综合评估法进行评标时，可以对技术部分的细微偏差进行一定程度的综合量化调整，量化的标准应在招标文件中规定。在技术规格上允许一定范围的技术偏差。其目的也是为了在更大范围内吸引条件不同的供应商积极参与投标竞争。

第三，尽量选择标准化程度高的规格。一个好的技术规格要求最重要的一点就是标准化。这不仅有助于促进拟投标者对招标要求的理解，而且更重要的是有助于招标人更有效地比较各个投标方案。招标过程中没有什么比在没有可比性的情况下对各种投标方案进行评价更使人感到困扰的了。如果公共机构允许投标者采用他们自己的标准或自己的术语，那么要选择成本最低和质量最高的投标方案几乎是不可能的。在某些情况下，采购要求不可能完全的标准化，尤其是在采用一些非招标方式，如单一来源采购或询价采购中更是如此。但在可能的情况下还是应该多采用标准化的计划书。