世纪美国法律体制的主要特点

我们首先来看一下19世纪美国法律运作的总体框架体系。从美国宪法生效到19世纪结束，这个北美共和国的法律体制基本上是以联邦主义体制下的地方自治、法院权力的日渐扩大和普通法在解决经济争端上的举足轻重为其主要特点。正是这些特点在很大程度上决定了19世纪的美国法律在释放能量和控制环境方面发挥作用时所采取的形式和产生的结果。众所周知，制定美国宪法的直接原因是为了解决“邦联的软弱”所造成的共和国的危机，因此宪法明显加强了中央政府的权力，甚至使反联邦党人一度担心会出现“乔治三世的暴政”。^【140】然而历史已经证明，反联邦党人多虑了。在19世纪的大部分时间里，作为法律的制定者和执行者的联邦和州政府的权力与活动受到了联邦主义宪政框架的制约，实际上具有很强的地方自治和权力分散化的色彩。这样，联邦政府在推动经济增长方面起的作用有限，主角则是州和地方政府。不仅如此，由于行政部门相对弱小和立法部门在共和国初年建立的权力优势未能长久维持，司法部门权力的稳步坐大变成了“19世纪美国法律文化的一个最重要的特点”，^【141】有的政治学家甚至称1877年以前的美国国家机器为“法院和政党的国家”。^【142】与此同时，作为“法官制定之法”的普通法实现了美国化，并在法院权力日益坐大的过程中对美国经济发展产生了重大影响。与实行纠问制的民法法系国家不一样，作为实行对抗制的普通法法系国家，美国用以规范企业与个人彼此责任的很多规则往往植根于普通法之中，并由法官加以发展、解释和运用。哪怕是立法部门建立的新规则通常也要由有关的当事人诉诸法院才能得以执行。^【143】

1．联邦主义体制下的地方自治和权力分散

美国宪法建立的联邦主义政府体制被詹姆斯·麦迪逊称之为“复合体”。^【144】联邦政府和各州政府作为这个复合体的组成部分分别在宪法规定的各自的权力范围内运作，而且在行使其权力时彼此之间不得随意越界。这种复合体政府体制对中央和地方政府的权力所进行的划分，在加强联邦政府的同时却给了州政府以相当大的地方自治权。众所周知，宪法列举了联邦政府的权力，并规定了对联邦和州政府的权力限制，而宪法第十条修正案则将宪法未列举也未禁止的权力全部留给了州。从经济事务上来看，宪法列举的联邦国会的权力包括：监管与他国的贸易和州际贸易、征税和开支、铸币和借贷、管理版权与专利、制定破产法、出售公共土地等等。此外，宪法还授予联邦国会为“公共福利”采取行动的权力，并允许它为行使被授予的权力而通过“必要和适当的”法律。正是这些看上去好像将联邦政府权力扩大到几乎不受限制的程度的规定，使反联邦党人忧心忡忡。然而恰如麦迪逊所言，联邦政府的“管辖范围所及只是某些已列举的目标，它给几个州留下的是涉及所有其他目标的剩余和不可侵犯的主权”。^【145】更重要的是，宪法在有关权力的授予和权力的限制上措词比较模糊，尤其是“公共福利”、“必要和适当的”法律等用语更是缺乏准确的定义，结果给相互冲突的解释留下了很大的空间。这样一来，由谁作为最后的仲裁者就成为美国联邦主义体制下权力划分的关键所在。制宪会议的代表最初似乎同意由国会承担这一重任，但后来予以否决，在草案中加入了有关“最高法”的条款，并以模棱两可的词语给联邦最高法院对是否违宪进行司法审查留下了余地。到约翰·马歇尔出任最高法院首席大法官并确认了法院的司法审查权之后，法官乃成为对包括宪法在内的美国所有法律的最后解释者。其后马歇尔法官所作的解释虽然如不少宪法史学家所言有国家主义倾向，但就19世纪的大部分时间来看，法院判决中使州得以保持其地方自治大权的权力分散化的趋势却历久不衰。

无可否认，马歇尔法官和其后的托尼法官在扩大中央政府的权力方面都作出了历史性的贡献。1819年，马歇尔代表最高法院在麦卡洛克诉马里兰州案中一致认可联邦国会授权建立第二合众国银行的行动。尽管在美国宪法列举的联邦国会权力中并没有这方面的授权，马歇尔法官还是以有关“必要和适当的”法律的宪法条款为依据判定国会在这方面享有默示的权力。^【146】同年，最高法院在扩大联邦政府权力的同时，对州政府的权力则加以了限制。在著名的达特茅斯学院案的判决中，最高法院将宪法中的合同条款用来限制州议会的权力，宣布州议会不得事后改变其授权建立公司的特许状中的条件，因为特许状是合同，受到宪法的保护。^【147】1824年，马歇尔法官在吉本斯诉奥格登案中对宪法中有关国会权力的商务权条款作了广义的解释，否定了纽约州授予汽船航行垄断权的立法，使州际之间的商务往来不至于受到这种垄断的阻挠。^【148】不仅如此，最高法院还加强了联邦司法系统的权力。除了承袭传统在1803年的马伯里诉麦迪逊案中确认司法审查权以外，最高法院还在一系列判决中驳回了对1789年司法法的挑战，重新肯定了自己对涉及不同州（国）籍当事人之间诉讼的管辖权握有解释权，并竭力缩小宪法第十一条修正案在私人公民控告州这一类案件中对联邦法院管辖权所加的限制。^【149】后来以罗杰·托尼为首的最高法院虽然通常被视为“二元联邦主义”的倡导者故而有相当强的分权倾向，但它在把司法权力集中到自己手上时向来不遗余力。托尼法官将联邦法院对不同州籍公民之间诉讼的管辖权扩大到被它定义为公民的公司，从而使那些在外州做生意的公司有机会回避抱有敌意的外州法院，在发生诉讼时求助于联邦法院。^【150】当然，它还扩大了中央政府的权力，如海事管辖权和联邦执法权。^【151】在1842年著名的斯威夫特诉泰森案判决中，托尼法官更是明确指出，当商务案件以不同州籍公民诉讼之管辖权原则为依据而在联邦法院审理时，“商法”的一般原则要高于州的法规。^【152】

尽管马歇尔法官和托尼法官对联邦政府和州政府的权力划分曾作出过上述加强中央集权的所谓“国家主义”解释，但是正如美国学者哈里·沙伊伯在他有关联邦主义和美国经济秩序的著名论文里所指出的一样，“正规权力的分散化所达到的程度仍然令人印象深刻”。^【153】最高法院在这方面同样起了重要作用。马歇尔法官对权力集中化倾向有所制约的判决并不为少。例如，它在柯亨们诉弗吉尼亚州案的判决中宣称：“这些州……是一个伟大帝国的成员——就有些目的而言是主权者，就有些目的而言是臣服者。”此种宣言几乎可以成为后来杰克逊时代二元联邦主义的脚注。^【154】在吉本斯诉奥格登案的判决中，马歇尔法官虽然肯定了联邦政府的商务权，但同时承认州政府有权通过可能影响商务的检查、检疫及其他方面的立法。在威尔逊诉黑鸟溪湿地公司案的判决中，马歇尔法官则正式提出了“休眠商务权”的概念，即允许各州在国会未采取行动（休眠）的情况下通过影响州际商务的立法。^【155】不仅如此，马歇尔法官甚至没有能像后来的托尼法官一样承认联邦普通法，而是认可各州已有的有关遗产、不动产、时效和欺诈等方面的法规。更为重要的是，马歇尔法官在1833年就巴伦诉巴尔的摩市案作出了大力加强州权的判决，宣布宪法前八条修正案限制的只是联邦政府，而不是州。^【156】当然，托尼法官在加强州权方面比起马歇尔法官更是有过之而无不及。在1837年著名的查尔斯河桥案中，托尼法官判定对特许状授予的特权和特免应作狭义的解释，从而扫除了达特茅斯案判决就特许状和宪法合同条款所作解释对州议会权力的限制，使州有权为促进技术创新和加强经济竞争而对政策作出必要的修改。^【157】1848年，最高法院在西河桥案中认可佛蒙特州以征用权获取依特许状建立的桥公司的全部财产，使该公司的桥成为州属公共道路的一个组成部分。^【158】托尼法官在纽约州诉米尔恩案判决中还肯定了州的治安权即便在涉及商务的案件中都具有“完整、不受限制和专有”的特点。^【159】美国宪法史专家斯坦利·I. 柯特勒教授在研究中发现，托尼法官的米尔恩案判决不仅肯定了在缺乏国会行动的情况下影响商务的州法有效，而且似乎又向前迈了一步，把州的治安权看得比联邦商务权还高。^【160】

联邦主义体制下的权力分散化并不仅仅得力于最高法院的判决，而且源于各级政府所拥有的人力和财力资源，以及它们行使权力的政治意愿。美国历史学家唐纳德·J. 皮萨尼曾经指出：“在19世纪，国会的不行动和最高法院的行动一样定义了宪法。”众所周知，宪法早就授权国会发行货币，但它直到内战期间才开始这样做。马歇尔法官虽然在1819年就肯定了国会有授权建立公司的默示权力，但国会仅仅使用这一权力建立了国许银行和几家铁路公司。国会本可将它管理州际贸易的权力合理延伸到批准建立桥梁和道路上去，可是它却把这些有关交通的决定权几乎完全留给了州和私人企业。制定统一的破产法原本是宪法列举的国会的权力，然而国会当时很少而且很不情愿使用这一权力，结果让各州就债务人问题通过了广泛的立法。^【161】相比之下，各州政府的态度则正好相反。它们受州一级重商主义的影响，惟恐在竞争中落后于其他的州，争相进入运河、银行等经济活动领域。有些州还公然抵制联邦政府权力的扩大。例如，俄亥俄州在马歇尔法官就麦卡洛克诉马里兰州案作出禁止州对合众国银行征税的判决后，还坚持征税数年。尤其是当托尼法官在斯威夫特诉泰森案判决中宣布在商务交易问题上存在联邦普通法之后，许多州法院在判决中继续坚持州在决定商法原则上的自主权。因此，无论是从最高法院的判决，还是从国会与各州政府的态度来看，沙伊伯都发现，内战前美国的“正规权力结构是一种成员州的政府在十分广泛的范围内有着相当大潜在权力的结构”。^【162】

内战以后，美国联邦主义体制下的权力划分出现了权力集中化的趋势。其中一个重要原因就是宪法第十四条修正案在1868年通过生效了，它使原来不大受权利法案限制的州政府在公民基本权利上也要受到是否符合正当程序的制约，结果为联邦司法部门扩大对州政府事务的干预奠定了基础。1873年，最高法院在松林镇诉塔尔科特案中重申了1842年斯威夫特诉泰森案中确立的有关联邦普通法的原则，推翻了密歇根州最高法院有关铁路援助债券的判决。最高法院明确表示，当涉及在广大市场上出售的商业证券和经济上令人高度关注的问题时，联邦法院不能受个别州法院判决的约束。^【163】1877年，最高法院在彭索科拉电报公司诉西部联邦公司案的判决中否决了试图在自己疆界内建立电报垄断的州的立法，肯定了国会的有关立法。法院认为，联邦商务权足以对“改变了营业习惯并成为商务所需要”的创新进行全国性监管。^【164】在1886年著名的沃巴什、圣路易斯和太平洋铁路公司诉伊利诺伊州案的判决中，最高法院裁定只有国会才能对直接影响到州际经营活动的铁路的运费和营运加以监管，从而否定了伊利诺伊州的有关立法。^【165】这一判决成为1887年授权联邦政府建立美国历史上第一个联邦级独立委员会对铁路营运进行监管的州际商务法通过的直接原因。

不过，内战后联邦政府权力集中的趋势并不等于州政府治安权的没落。相反，州的治安权在这一时期还有强化的趋势，并得到了最高法院的支持。其中最著名的案例就是1873年的屠宰场案和1877年的芒恩诉伊利诺伊州案，即格兰奇铁路案。法院在芒恩案判决中支持有关各州对铁路进行监管的立法，甚至包括对并非公司的私人仓储企业收费加以监管，其理由是只要它们“影响到公共利益”就在监管范围之内。^【166】尽管这一判决在九年后为著名的沃巴什、圣路易斯和太平洋铁路公司诉伊利诺伊州案的判决所推翻，但它和屠宰场案判决一样都是州治安权继续强化的证明。此外，最高法院在这个时期作出的一系列判决中还允许各州将外州公司拒之门外或者对其在自己州经营所享有的权利进行限制。^【167】这类判决虽然受到一些具体约束，但真正失去效力则要等到1906年以后。按照沙伊伯的观点，美国最高法院在内战以后走向政府权力集中的道路上需要的不是逻辑上的飞跃，而是司法人员的变化。到1890年代和20世纪初，最高法院终于完成了这一变化，从而在以宪法第十四条修正案为武器否定各州的监管立法上展开了凌厉的攻势，“在联邦制政府体系内使自己发挥了‘权力集中化’的司法作用”。^【168】由于这种权力集中限制了州政府长期以来对个人和私人公司经济活动的监管，使包括契约自由在内的公民个人权利在宪法第十四条修正案下得到了更多的保护，所以后来被有些学者称之为“自由放任主义宪政”。需要指出的是，这一时期联邦政府权力的扩大和州政府权力的缩小只是相对而言，美国仍然是一个联邦制的国家，而且当时联邦政府权力的集中化是和私人权利的个人化相辅相成的。因此，就19世纪的大部分时间而言，美国联邦主义体制下政府介入经济活动的权力中心是在州一级，而不是在联邦一级。

2．法院权力的不断扩张

19世纪美国法律体制的另一个主要特点是法院权力的稳步坐大。不过，正如赫斯特所言，“法院并不是一开始就在宣告和执行法律上有优先权”。^【169】从17世纪到19世纪初，立法机构才是这块北美土地上法律发展的主要动力。殖民地的法院隶属于立法机构，上议院通常和殖民地总督一起组成一个殖民地的最高上诉法院。到殖民地时代后期，法院和殖民地行政当局一样被视为是由英国王室建立和支持的机构，在殖民地人民中得不到信任。直到美国革命以后，独立的法院系统才在美国建立。各州首次制定的州宪法承认了法院的重要性，并把它摆在和州长、州议会平等的地位上。然而，这种法律上的平等要变成事实上的平等还要有一个过程。战后经济上出现的困难使得很多负债累累的农民视法院为仇敌，因为债权人通过法院对他们施加压力。1786年的谢斯起义就是从强行关闭法院开始的。不仅如此，联邦司法系统在19世纪初还成了杰斐逊派长期怀疑和攻击的主要对象。他们成功废除了联邦党人占优势的国会在1800年通过的司法法。到1830年代和1840年代，许多州都通过了由民选而不是经任命决定法官人选的立法。^【170】然而，正如赫斯特所指出的一样，“我们法律成长中的矛盾现象之一就是：这种由人民控制法院的最基本诉求到来之时，也是我们历史上司法权力最伟大的时代开始之日”。^【171】法院在19世纪中叶之所以能确立它决定法律问题的无可争议的权力，并且愈来愈深地介入公共政策的决策，不是没有原因的。

首先，美国法院权力的扩大是开国之父民主宪政理念的产物。他们中的大多数人，尤其是在制宪会议上占据优势的联邦党人，在建立以多数原则为基础的代议制政府时，从未视多数原则具有绝对性。他们倒是从一开始就警惕在一个有着不同教派、派别和利益的国家里建立代议制政府会形成多数人的暴政。麦迪逊在制宪会议上就曾指出：“在多数人因共同的利益或感情而团结起来的任何情况下，少数人的权利都会处于危险之中。”^【172】为了防止多数人对少数人权利的侵犯，制宪会议设计了三权分立的政府体制，使得行政、立法和司法三个部门彼此制衡，从而让多数人意志的实现要受到多个互相牵制的权力中心的制约。不仅如此，后来司法审查权的确立更是让并非由选举产生的法院掌握了对选举产生的立法议会通过的立法作最后解释的生杀大权。这种对多数人暴政的担忧及随之而来的制度设计和发展，不仅使联邦党人区别于反联邦党人，也使美国的民主与司法制度区别于欧洲很多国家的民主与司法制度。联邦党人和美国民主制度的推行者们认为，多数原则适用于解决某些有冲突的问题，它是建立政治程序的一种选择，而反联邦党人和欧洲民主制度的实践者们则认为，多数原则适用于解决所有有冲突的问题，它是符合共和主义标准的合法政治程序的唯一选择。^【173】这样，大多数欧洲国家直到第二次世界大战结束前基本上是以立法议会和它制定的成文法——多数原则的产物——为至尊，法院只是立法机构的“法律喉舌”；而美国则在三权分立的基础上建立了对立法机构具有很强独立性的法院系统和普通法法系。^【174】可以说，法院权力坐大的根源从意识形态上来讲应该追溯到美国开国之父有关防止多数人暴政和保护少数人权利的民主政治理念。这一理念在当初虽有保护少数上层有产阶级之嫌而与民主似乎有距离，但就今日愈来愈受人关注的保护少数族裔尤其是弱势团体权利的问题而言，其民主含义从长远来看已不难理解。司法审查权的确立成了实现这一理念的制度化手段之一，同时也奠定了美国法院权力在19世纪稳步扩大的基础。

其次，美国法院权力的扩大不仅表现为它对立法部门独立性的加强，而且反映在法官决定法律的权力所受到的陪审团的制约愈来愈少，如果说前者是开国之父民主宪政理念的产物，那么后者则是美国社会逐渐走向现代化的结果。受陪审团审判从殖民地时代起就被美国人的先辈视为他们不可侵犯的权利。这固然是受英国法律传统影响的结果，但更重要的是因为当时的殖民地人对英国王室任命的法官缺乏信任，他们认为由与他们身份地位相同的邻居组成的同阶陪审团才能代表建立在共同价值标准基础上的“社区良心”，为他们作出公正的审判。不仅如此，当时的法官大多是非专业人士，他们对法律的了解和陪审团相比并没有什么过人之处。这样，殖民地时代早期的陪审团在审理案件时往往大权独揽，他们不仅有决定事实的权力，而且有决定法律的权力。然而，随着市场经济的扩展和殖民地社会移民来源的多元化，人们对陪审团审判带来的不确定性对经济发展产生的不利影响感到担忧，而且愈来愈多元化的社区所产生的陪审团是否能像过去一样反映整个社区比较一致的价值观也令人怀疑。与此同时，法官所受的专业化教育和训练正在逐渐改善。于是，到殖民地时代后期，法官在审判中的作用愈来愈重要，尤其是在民事审判中，法官几乎取代了陪审团过去的地位。^【175】正是由于从殖民地时代就已开始的这些社会经济变化和随之而来的陪审团地位的相对下降，美国宪法虽然规定了除弹劾以外的刑事诉讼由陪审团审判，但却只字未提民事陪审团的问题，直到后来权利法案制定生效才在宪法第七条修正案中规定公民在20美元以上的普通法讼案中也有受陪审团审判的权利。尽管最高法院首席大法官约翰·杰伊在1794年乔治亚州诉布雷斯福德案中肯定了民事陪审团既有决定事实也有决定法律的权利，^【176】但这一传统已难以长久维持，因为商业利益在进入19世纪后要求司法有更大的可预测性。此种要求在19世纪中期由于工业革命和铁路的扩展而大大加强。因此，民事陪审团从19世纪初开始就一步一步地失去了就法律作出决定的权利。刑事陪审团在19世纪上半叶虽然还基本上保持了这一权利，但此后便在这个问题上遭到了法官愈来愈多的挑战，到1895年斯帕夫与汉森诉合众国案判决，最高法院终于从法律上正式否定了刑事陪审团有决定法律的权利。^【177】诚然，刑事陪审团仍然可以在事实上不理会法官有关法律的指示而作出无罪判决，但此后美国法院一般都认为陪审团在道义上和法律上没有权利这样做。它们坚持陪审团只能就事实作出决定，法律问题则要由法官解决。

第三，美国法院权力的扩大不仅有政治理念和社会经济方面的原因，也有制度方面的需要。根据美国政治学家斯蒂芬·斯考罗内克的研究，美国革命的原因之一就是反对在英国出现的愈来愈集权化、专业化和将干预深入到社会经济活动中去的国家机制，因此美国的开国之父们为这个国家设计了最为复杂的三权分立、相互制衡的联邦主义政府机制：中央与州分权，立法、行政和司法部门之间分权。这种范围广泛的分权化政府机制彼此之间如何进行协调，才能使整个国家机器的运作具有一致性和有效性，乃成为美国建国后在制度上存在的一个严重问题。联邦党人的政府曾试图通过行政部门解决这一问题，后来的杰斐逊政府则寄希望于在行政部门和国会之间展开协调，然而这些自上而下的方式都未获得成功。当1812年美英战争终于使人们觉得政府几乎是一盘散沙而失去了方向时，政党开始发挥作用，其在州和地方的组织自下而上建立起不可抗拒的纪律，通过赢得选举和政治分肥来获取与操纵政府权力。到1830年，这种政党纪律控制了全国政治，也为原本四分五裂的政府机构的活动带来了一定程度的凝聚力。不过，一个政党为赢得选举而建立的松散的联盟必须包括很多不同的甚至是敌对的利益团体，所以它的政纲往往只涉及最一般的政策倾向，而很少谈及具体的政策举措。因此，政党为美国政府机制提供的凝聚力主要是在组织程序上，而不是在实质性政策方向上，所以研究19世纪上半叶美国政治史的学者才会发现，那时人们在选举中关注的主要是族裔、文化和宗教问题，而不是经济政策问题。能在这方面补政党之不足而在实质性政策方向上提供某种一致性的则是法院。因为当政党出于选举政治的考虑希望广泛分配好处而尽可能回避宣布这方面的输赢时，法院则必须在经济利益和权力的分配上作出有明确倾向性的实质性判决。作为法律的最后解释者，法院不仅要确定联邦政府与州政府、州政府与州政府之间的关系，而且要确定政府各部门之间的关系；它还要规定政府与社会之间的关系以及社会成员彼此之间的关系。不仅如此，在这个属于普通法法系的国家里，法院不只是宪法和立法部门制定的法律的解释者和执行者，而且是法律的制定者，法院判决作为必须遵循的先例成了“法官制定之法”，即普通法。这样，法院就和政党一起成为1870年以前美国的政府机制具有某种整体性和内在秩序的制度上的原因或者说保障。正因为如此，斯考罗内克才称这个时期美国的国家机器为“法院和政党国家”。^【178】

3．普通法在美国的重要地位

除了联邦主义政府结构下的地方自治和法院权力的扩大以外，19世纪美国法律体制的第三个主要特点就是普通法在这一体制中占有举足轻重的地位。早在殖民地时代，英国普通法就在北美被部分沿用，并由于新大陆社会经济条件的影响而出现一些不同于英国的地方，但在18世纪随着殖民地社会的成熟而日渐英国化。于是，美国革命胜利后，被视为英国王室法律的普通法是否要像英国王室对殖民地的统治一样被推翻，便成了一个引起争议的问题。当时似乎有可能的一种选择就是以法国民法来取代普通法。然而，由于语言障碍和有关书籍稀少，美国律师中熟悉法国法律的为数甚少，他们最了解的还是英国法律。所以，尽管共和国初年的美国人中有不少敌视英国，而且讨厌普通法的繁文缛节，但从长远来看，普通法在美国法律中的地位就像英国语言在北美的地位一样不可动摇。结果，过去一个多世纪形成的历史传统并没有被随便丢弃。第一届大陆会议通过的《权利宣言》就宣称英国普通法，特别是受陪审团审判，是殖民地人与生俱来的权利。美国革命中的很多风云人物如约翰·亚当斯和托马斯·杰斐逊等都是普通法律师，其中有些人还是联邦和各州宪法的起草者。于是，我们在这些法律文本中看到了不少普通法的原则和用语。1787年的《西北条例》也明文规定，普通法适用于美国的边疆地区。美国各州的宪法和法律在决定哪些英国法律可以继续沿用时，一般都承认普通法和美国立国前的英国法律的有效性。甚至于美国革命后的英国法律在有些州也照样被引用。可以说，在美国革命后一代人的时间里，英国法仍然是美国法律的主要来源之一。由于此时的美国尚无公布判决的习惯，结果诉讼中引用的英国案例比美国案例还要多。^【179】这种情况到1820年终于结束了。美国人出版了州和联邦法院的判例，一些有关美国法律的书籍也开始问世。它们构成了美国法律的本土基础。正如美国学者格兰特·吉尔摩所言：“1780年代时可以想象得出的唯一专业化的解决办法就是全面借用英国法律，然后使之一点一滴地适应美国生活的条件。这种全面借用在1820年代不再需要了。我们有了我们自己的案例”。^【180】

普通法在这个时期实现了美国化，但它的复杂性也成了美国人必须面对的问题。众所周知，普通法的法律是由法院建立的先例组成的，法官在审案时要从先例中寻找适用的法律原则。由于先例众多而且它们又不是按照法理逻辑顺序出现的，所以就连当时最权威的普通法著作，即18世纪英国著名法学家威廉·布莱克斯通的四卷本巨著《英国法释义》，在对普通法进行阐释时都很难给人以一种一目了然的逻辑上的一致性。当普通法的美国化使美国法院的案例汇编愈积愈多时，要从先例中寻找法律自然也就变得愈来愈复杂。不仅如此，联邦主义体制下的地方自治更使这一问题严重化。1834年，美国最高法院在一项判决中否认联邦普通法的存在，只承认州法院的判决先例才是普通法。这样一来，美国的普通法或者说实体法便失去了全国的统一性，从而出现了因州而异的碎化现象。在这种情况之下，美国的法律改革者们很早就开始尝试通过法典化来解决普通法先例数量庞大且无所定型造成的问题，后来甚至形成了法典化运动。然而，法典化运动在19世纪的美国所取得的进展相当有限。早期在刑法方面所做的法典化的尝试仅仅限于不允许法官通过判决设定新的刑事罪，即只有立法机关以法典或者说制定法形式才能定义一种新的刑事罪行。可是老的刑事罪则仍然是按照普通法的定义和程序进行审理。至于民法方面的法典化，在1848年的纽约州倒是小有建树。当时纽约州议会通过了民事程序法典，又称菲尔德法典，因为它是法典化运动的核心人物戴维·D．菲尔德不懈努力的结果。不过，菲尔德法典后来被纽约州议会几次修改，愈改愈复杂，到1880年时有3356款，违背了法典化运动简化普通法的初衷，致使该州在1890年代要求进一步改革民事程序的呼声再起。至于菲尔德于1865年公布的他起草的民法典，则直到他离世也未能在纽约州成为法律。该州议会在1881年通过了刑法典，但却一次又一次地拒不通过民法典。一般来说，法典化运动在东部的影响不及在西部，因为西部州急于建立自己的法律体系，不能坐等判决先例的积累。然而，这些西部州在通过法典之后，发现它们的法院和法官还是按照普通法的习惯和偏见来对待法典化的法律，与没有法典化的州并无二致。可以说，到19世纪结束时，几乎所有的州都在法律程序上作了某些改革，但没有一个州达到了致力于法典化运动的菲尔德等人所希望的程度，结果美国各州和联邦的大部分法律仍是不成文的，普通法在美国法律中所占有的重要地位依然如故。^【181】

普通法在美国稳如泰山和法院权力的扩大是相辅相成的，结果导致这个国家的立法机构难以像在欧洲大陆民法法系国家一样保持其立法至上的地位，并使美国行政机构向官僚化方向的发展受到了比欧洲国家更多的制约。首先，普通法法系和民法法系相比在法律来源上的不同使得美国的法院对立法机构具有了较大的独立性。查斯丁尼在其《法律大全》中曾经指出：“判决应基于法律，而不是先例。”^【182】此话在民法法系国家被奉为公理，即司法先例不是法律。因此，法院要遵循的不是先例，而是立法机构通过的法律文本。只有制定法（即成文法），而不是司法先例，才是法律的来源，也只有制定法才能为一个社会提供连续性和稳定性。在民法法系国家里，法官的任务不过是从制定法中寻找适当的条款而已，其职责就像是一个公务员一样。有的学者甚至把民法法系体制下的法官比作是议员们设计和制造的机器的操作员。^【183】显然，议会作为法律的制定者比起只能照它制定的法律执法而不能越雷池一步的法院来说，其地位要高得多，立法至上在很多欧洲国家被奉为圭臬。可是在美国这样的普通法法系国家里，情况就大不相同了。普通法的主要法律来源是法院建立的先例，如果不存在一清二楚的先例，那么法官将通过类推和应用有关的公理宣布什么是法。法典化运动的反对者詹姆斯·C．卡特曾经说：“我们真正有关法律的……所有知识都是来自法官。”^【184】法官不仅通过建立先例而握有造法权，从而可以在独立于立法机构的情况下制定法律，而且对于立法机构通过的贬抑普通法的制定法还可以作严格解释，尽可能减少立法机构在改变普通法上的伸缩空间。正如著名法学家罗斯科·庞德所言，“敌视立法创新是普通法的基本原则”。^【185】事实上，以卡特为代表的反对法典化的人士担心的就是法典化会把美国法律来源的重心从法院转移到立法机构，而立法机构在他们看来过于关注短期目标，不能信任。他们觉得只有法官才有资格主导美国法律的发展与改良。连主张法典化的菲尔德对立法机构也缺乏信心，他认为法律应由法律专家来制定，立法机构只是在形式上予以批准而已。^【186】总之，法律来源的不同使美国的法官有了造法权和解释权，从而使美国的法院有了民法法系国家所不敢企望的独立性。美国法院和立法机构在19世纪的相对地位也因此而逐渐发生了变化。用庞德的话来说，“从内战到世纪末，司法系统在我们政治体制中的主导地位就像早期立法部门的主导地位一样引人注目”。^【187】欧洲大陆国家的立法至上在这里自然变得难以实现。

另外，两大法系在对待公、私法关系上的差异不仅使美国的法院对立法机构具有较强的独立性，而且使它对行政机构的公共政策行为可以进行司法干预，从而限制了美国行政机构的官僚化。在民法法系国家里，私法和公法之间有很严格的区别，分别由两个不同的部门来执行。在私人争端中保护个人权利的私法是由法院来执行，而维护公共利益的公法则由行政部门的官僚来执行。^【188】二者各司其责，互不干扰。这样，民法法系国家的政府官僚在19世纪的大部分时间里便享有很大的自主性，因为他们的行动不会受到法院的制约。行政机构的官僚化成了欧洲大陆民族国家构建的一个重要特点。直到19世纪末，这些国家才建立了行政法庭来审查行政管理机构的决定和行为是否符合法律规定，但一般法院仍然无权对行政部门加以限制。事实上，行政法庭也只是代表立法部门行事，而不是行使司法权。于是，一般法院无权保护私人权利不受政府官僚的侵犯，而有此权力的行政法庭所遵循的原则又是私人权利要让位于公共利益。这样一来，在整个19世纪和20世纪初的民法法系国家里我们基本上看不到有对公共政策立法和官僚化的司法抵制。^【189】美国则不然，公法和私法之间不像民法法系国家那样井水不能犯河水，法院既能审理公法案件，也能审理私法案件。更重要的是，法院不仅能对立法机构通过的公共政策立法进行司法审查，而且成了这类立法的实际执行者。原因很简单，因为当时州议会通过这类立法后通常交给地方政府官员执行，而没有建立自己的官僚机构来保证他们依法办事，结果一旦这些地方官员失职，受害者必然诉诸公堂，最后由法院判决来保证有关立法得以执行。无怪乎政治学家斯考罗内克就此得出结论说：“法院成了较为充分发展的行政机构的美国式替代。”^【190】正是由于美国的法院不仅有权对官僚机构的渎职和违法行为进行审理，而且还因此成为公共政策立法的实际执行者，所以在美国原本就欠发达的行政官僚机制在19世纪的大部分时间里更因此而远远落后于欧洲国家官僚机制的发展。

美国不仅因普通法而有别于欧洲大陆民法法系国家，而且以其在普通法上的创新精神而有别于普通法的发源地——英格兰。就在工业革命使英国法律在18世纪下半叶发生巨大变化之时，当时英国的权威法学家布莱克斯通作出了保守主义的反应。他竭力颂扬普通法昔日的辉煌，认为英国人在这方面已趋于理智上的完美，主张回避立法和司法上的改革，担心变革对这个本已完美的普通法体系所带来的损害会超过甚至是最具善意和最有远见的创新者所能想象的程度。与布莱克斯通形成对照的是，1756年开始出任王座法庭首席大法官的威廉·M．曼斯菲尔德爵士。前者强调先例，后者则肯定法官造法。特别是在有关贸易和商业的法律问题上，曼斯菲尔德是个顺应工业革命潮流的大胆的改革派，他所作出的最有名的判决之一就是在合同法上取消了传统的对价原则，使合同代表的只是签约双方在意愿上的一致，而不是市场关系以外的其他关系。正因为如此，曼斯菲尔德曾被视为当时英国最伟大的法官。可是，在他于1793年去世后约一代人的时间里，曼斯菲尔德所带来的变革或者说他所作出的贡献却逐渐被否定了，甚至被遗忘了。于是，布莱克斯通的观点与主张在19世纪的英国法律中占了上风。不过，当曼斯菲尔德在他的祖国失势之时，他在北美大陆的影响却愈来愈大。这不仅表现在他的判例经常被引用，更重要的是，他对先例的不太在意和对法官造法的认可成了早期美国法律体系的重要特点。^【191】有学者认为，美国革命以后，普通法的火炬从英国传到了北美大陆。特别是1832年改革法案以后，英国人在推动变革使国家现代化的过程中依靠的主要是立法，而不再是诉讼和司法审查了。^【192】美国则不然。托克维尔曾经指出：“任何在美国未解决的政治问题很少不或迟或早就上升为司法问题的。”^【193】可以说，在19世纪的大部分时间里，普通法在美国法律中仍然占有在它的发源地英国都无法企及的重要地位。因此，美国的普通法和制定法一样，在推动19世纪美国经济的增长上起了不可或缺的作用。其结果不仅改变了北美大陆，也塑造了美国的资本主义经济和文明。