美国学者对世纪美国法律的新思考

赫斯特对19世纪美国法律在经济发展中所起作用的研究在学术界产生了巨大和深远的影响。美国学者劳伦斯·弗里德曼甚至说，1950年以后在美国做一个法律史学家就意味着“你或者是一个赫斯特派，或者是赫斯特的修正派”。^【262】弗里德曼本人就合同法所做的研究，沙伊伯有关征用权的论著，伦纳德·利维对以莱缪尔·肖为首的马萨诸塞州最高法院所做的考察，斯坦利·I．柯特勒就查尔斯河桥案进行的经典分析，还有很多法律史学家的著述，都支持赫斯特有关19世纪美国法律的基本观点。^【263】1970年代末，包括后来荣获诺贝尔奖的道格拉斯·诺斯在内的不少计量经济史学家之所以开始承认制度尤其是产权的重要性，在很大程度上也是受到了赫斯特和以他为代表的其他法律史学家的影响。^【264】对于这些支持赫斯特法律史观的见解，本文不拟评说。笔者关注的是对赫斯特的批评和修正，而且集中在与赫斯特的法律工具主义释放能量说有密切关系的几个方面：非经济因素、利益冲突和公共权利。事实上，赫斯特并没有完全忽略这些问题，继他之后的学者在这些方面提出的见解正确与否也是见仁见智。不过，这些见解无论是从正面、反面还是从前瞻的角度都可以进一步丰富我们对19世纪美国法律在经济发展中所起作用的看法，则是毫无疑义的。

赫斯特的一大学术贡献就是突破了在他之前美国法律史学界的正统观点，反对就法律论法律。他认为“现实的法律史应当是社会史，对于法律和整个社会过程之间的无论什么关系，都要加以探究”。^【265】他之所以格外强调19世纪的美国法律与经济的关系，主要是因为他发现这是一个“把它所有的精力和注意力都放到经济利益上去的世纪”。“所有的人都深信，社会受益将来自生产率的迅速增长；大家都迫不及待地要用包括法律在内任何功能似乎适当的手段来干这件事”。^【266】因此，赫斯特认为，“生产率”是19世纪美国法律的“核心标准与合法准则”，在当时人看来，“用法律来增加经济的生产能力成了常识，也是好事”。^【267】赫斯特并不否认非经济因素对19世纪美国法律的影响，他承认政客们关注地区之间的权力平衡，人道主义者关心奴隶制问题、酗酒和妇女权利，而且他们有时也能在这些问题上引起普遍和热烈的反应，但是在大部分情况下，人们转向这些问题或者是不情愿的，或者是心血来潮，或者是因为有愧疚感。他认为美国法律在广泛的范围里触及这些并非直接经济考虑的关注是19世纪下半叶才开始的。^【268】正像耶鲁大学法学院教授罗伯特·W．戈登在2000年《法律与历史评论》纪念已故赫斯特的专辑中发表的文章所说的一样，“赫斯特并不认为人类一般来说或者美国人具体来说都只关心生意和赚钱；但他的研究关注的确实主要是经济方面的活动与政策。对于刑事罪行、道德、福利、宗教、战争和国家安全、政治异端或家庭方面的法律监管，它没有表现出什么兴趣”。^【269】这成了当代美国学者对他的主要批评所在，其中固然不无道理，但也造成了近年来法律史学家矫枉过正的现象，经济与法律的关系已不再受到应有的重视，甚至出现了匹兹堡大学教授彼得·卡斯滕试图全盘否定法律与经济关系的论著——《心对头：十九世纪美国法官造的法》。^【270】

1．经济决定论问题

卡斯滕教授在他1997年出版的这部大作中对19世纪美国法律史研究中“以经济为导向的”“主导范式”提出了挑战。他把赫斯特及其追随者如劳伦斯·弗里德曼、批判法律史学的代表人物之一霍维茨、“法律与经济学”学派的著名学者和联邦法官理查德·波斯纳还有很多其他法律史学家全部纳入了他所攻击的“主导范式”，因为在他看来这些学者都认为：由于发展中的美国经济和它的推动者及意识形态代言人的影响，内战前的法律界人士让体现“早期保护性和家长式原则”的普通法为一整套比较冷酷和不受个人感情影响的规则所取代，这些规则最终服务于“经济增长的主宰者”，牺牲的是在这条道路上被压得粉身碎骨的人们。卡斯滕声称，对19世纪美国法律所做的这种经济导向的解释几乎完全是颠倒黑白。他的研究发现，当内战前的法官作出有利于经济发展和公司利益的理性和冰冷的判决时，他们的依据是来自英国法院报告和法学论著中的普通法先例、规则和原则，根本没有对其做什么不得了的修改和变动。他们尊重的是世世代代的圣贤法官的头脑中所形成的法律逻辑、原则和判断。卡斯滕称之为“头的法律”。当19世纪的法官作出与英国普通法传统不同的判决而真的有所创新时，他发现这些创新所形成的原则大都是不利于公司和企业界利益，而有助于相对贫穷的讼方。“它们几乎全是‘亲原告’和‘反公司企业家’的”。法官们此时尊重的是犹太教和基督教的道德观，也就是良心。卡斯滕称之为“心的法律”。于是，他把19世纪美国法官造的法——普通法——看作是“心对头”的法律，也就是说非“心”即“头”，或者是受道德观的影响，或者是为普通法先例所左右，与当时经济发展的需要则毫无关系。这样，卡斯滕便认为他成功地以一种新的范式取代了以经济为导向的“主导范式”，以思想史的研究取代了美国法律史研究中的经济决定论。^【271】

然而，卡斯滕立论的史料依据几乎完全是上诉法院的案例，他研究的基本上只是法理原则。可以说，他在研究法律思想史的名义下又回到了赫斯特之前的法律内史的学术传统上去了。无可否认，卡斯滕研究过的上诉法院案例数量超过了很多学者，对具体判决本身的解读也比很多学者下了更大的功夫，这对于赫斯特学派因强调法律的社会经济根源而对法理原则本身注意不够的倾向也许是一种矫正。但是，正如弗里德曼教授在评论卡斯滕这本大作时所指出的一样，“你不能将上诉庭案例法和它的社会根基分离开来，把它看作是一个只属于它自己的领域。你不能把高等法院的判决当作是独立于行动中的法律的其他方面。如果你把注意力仅仅集中在上诉庭的案例上，而不理会立法机构、行政部门、律师、初审法院和普通公民对法律的反应和反对的话，你也不能理解法律是如何运作的，为什么如此，法律的社会作用是什么”。^【272】不仅如此，卡斯滕教授在分析所谓“头的法律”时指出，他从上诉法院判例中看不出美国法官们应用的法律规则与英国普通法相比有什么不得了的变化，甚至和中世纪的规则相比也没有什么大的区别。因此，他否认19世纪的美国法官为了适应经济发展的需要而在普通法的应用上有所创新，其结论是“大部分规则实质上没有改变”。^【273】对此，弗里德曼教授很不以为然，他认为“法官从不生硬地宣布老的规则无效；他们总是将他们正在做的伪装成重述和改良。这就是普通法法官的行为方式”。因此，“普通法有时跳跃，但通常是爬行，或上下弹动，或渐进式地滑动；而且（大和小的）跳跃一般都装得像不是跳跃一样——有时装得如此巧妙以至于你完全看不出是在跳跃，除非你真正潜心于案例法。”^【274】这样一来，人们就很难仅仅从法官们在判决中所使用的文字上看出他们想的究竟是什么。所以，真正值得注意的是很多判决形成的模式，而不是个别的判决，是法律原则所产生的影响和发展趋势，而不是孤立的原则本身。最后，卡斯滕教授没有也不可能解释为什么法官们有时要遵循“头的法律”，有时又要诉诸“心的法律”。因为他对法官判决的探讨集中在法律原则之上，脱离了产生和影响这些原则的历史条件或者说语境。这不仅难以对这些法律原则形成正确的理解，更不要说从历史的角度加以解释。赫斯特在研究19世纪美国法律史时对经济以外的领域确实注意不够，但就此作出矫正绝不能走向另一个极端，即不仅否认经济对法律的影响，而且重回就法律论法律的老路。

2．社会矛盾问题

赫斯特对19世纪美国法律所做研究存在的另一个问题是他很少谈到被排除在法律体系之外或者处于屈从地位的社会群体，例如黑人、妇女、劳工、移民、穷人和美洲原住民，他也很少论及和屈从地位有关的法律工具——奴隶制、种族隔离、已婚妇女法律身份、印第安人迁移、庄稼扣押权、劳工禁令等。赫斯特并不是不承认社会冲突，但他在分析19世纪美国法律释放个人创造性能量时关注的是在美国社会占统治地位的价值体系，即他所说的“中产阶级的思维方式”^【275】，结果很少触及地位不同的社会群体和他们之间在利益和价值观上的冲突。哈佛大学法学院教授霍维茨在他的名著《1780—1860年美国法律的改变》中并没有公开点名批评赫斯特，不过他在导言中指出过去一代人的历史著述忽略了政府活动对美国社会财富和权力分配所产生的影响。他认为美国革命后80年里法律制度的变化反映了社会斗争的结果，新兴的企业家和商人群体跟法律界结成了联盟，通过改变法律制度在美国社会赢得了和他们的人数不相称的庞大的财富和强大的权力。^【276】然而，正如评论此书的查尔斯·J．麦克莱恩所指出的一样，霍维茨得出这一结论主要是根据大量判决意见和由此进行的推论。尽管霍维茨提供了一些数量有限的法院判决以外的证据，说明普通法法官和最高法院大法官约瑟夫·斯托里知道他们的判决会产生何种经济影响，但就全书而言则缺乏日记、通信和当时的文章这一类外来证据和对它们的系统考证。^【277】不过，缺乏证据并不等于可以完全推翻霍维茨的推论。美国经济史学家的研究已经基本上证明，19世纪的美国社会尤其是西部边疆在充满了经济机会的同时，也存在相当严重的经济上的不平等。1870年，最富的1％的成年男子拥有这个国家27％的财产，基尼系数为0.83（完全不平等的基尼系数为1，完全平等的基尼系数为0）。不仅如此，就整个世纪而言，经济上的不平等还愈来愈严重。经济史学家们分析了这种不平等趋势和城市化、移民、年龄、种族、出生地、性别、家庭背景、职业等因素的关系，他们认为政治斗争肯定影响到经济利益的分配。^【278】赫斯特之后的法律史学家在研究美国法律反映出的种种社会冲突方面也下了一定的功夫，尤其是在种族、性别和劳工问题上，但是真正就19世纪的法律与经济不平等之间的关系进行全面和系统研究的则还不多见。霍维茨曾尖锐指出的19世纪美国法律史研究的这个重大问题——法律与经济不平等之间的关系——依然未能有真正令人满意的答案。

3．公共权利和公共利益问题

最后还要谈一谈的是，赫斯特对19世纪美国法律中的公共利益和公共权利注意不够。他的释放能量说强调的是个人和私人团体的创造性能量，即便是他所说的通过社区力量进行的环境控制，其最终目的仍然是释放私人经济力量。相比之下，公共利益和公共权利在他有关19世纪美国法律的探讨中被淡化了。如前所述，他认为这正是19世纪的美国法律和殖民地时代法律的区别所在。然而，哈里·沙伊伯、卡洛尔·M．罗斯，格雷戈里·亚历山大和威廉·诺瓦克的研究证明，公共利益和公共权利是19世纪美国法律中不能忽略的重要因素，在形成法律和经济的关系中也有相当大的影响。用沙伊伯教授的话来说，“公共权利原则……有时被用来促进经济进步，有时被用来在资本家利益之上加以负担和限制，不管这些利益是农业利益，商业利益，还是工业利益……尽管公共权利的概念可以被用来推动经济变化沿特定的途径发展，它也可以而且曾经被用来在企业利益漠视社区需要和权利的地方施加政府的权力”。所以在美国这样一个有许多人期待成为资本家的国度里，“有关公共权利的政府行动原则并没有为彼此争斗的私利之间的冲突所淹没或者完全被压倒”。^【279】

根据沙伊伯教授多年的研究，19世纪美国法律中的公共权利并非无本之木，而是有多方面的法理依据，或者说体现在一些重要的法律原则中。其中一个最重要的原则就是自然法的主权概念，即主权政府享有保护公共权利的不可剥夺的权力，包括征用权、征税权和治安权。早在1795年有关私人既定权利不可侵犯的一项联邦法院判决中，法官就明确指出：“当国家需要时，每一个政府都有征用私人财产的……专横权力。”^【280】美国最高法院在1848年西河桥案判决中肯定州政府征用权时也认为，联邦的每一个州都有“权利和责任保卫它自己的存在，保护和促进整个社区的利益和福祉”。^【281】体现公共权利的另一个重要法律原则是普通法的“使用自己财产不得危及他人财产”的原则。马萨诸塞最高法院首席法官莱缪尔·肖在1851年著名的马萨诸塞州诉阿尔杰案判决中，将该原则的“他人”扩及“社区”。他宣布，“社区权利”和私人权利一样能决定公共监管的合法性。^【282】有关公共权利的法律原则还包括普通法有关财产可私有而公用的观念。17世纪英国王座法庭首席大法官马修·黑尔爵士在水权问题上曾将水分为三种：（1）完全私有；（2）私有而可公用；（3）完全公有。所谓私有公用是指水虽为人所私有，但在航行、捕鱼和船只停泊上却要服从公共目的或者说公共使用的权利。这一观念在19世纪的美国财产法的司法实践中屡见不鲜。此外，公共权利还涉及公共信托的法律原则，即财产可以由政府在公共信托的名义下握有和经管。在19世纪的前70年里，加利福尼亚、路易斯安那和得克萨斯州便应用公共信托原则保护了公众对普韦布洛印第安人土地、涨滩财产和其他特殊财产的公共权利。1870年以后，州法院和联邦最高法院开始在更广的范围里应用这一原则，以适应城市发展和交通改良的需要。1892年，最高法院就伊利诺伊州的湖滨土地作出了著名判决。尽管这些土地已被议会授予私人铁路公司，法院还是支持该州收回土地的新决定，因为它认为当初放弃这些土地的做法违背了州有义务握有和管理这些土地的公共信托。^【283】显然，所有这些体现公共权利的法律原则都不是纸上谈兵。由于19世纪二元联邦主义体制下的州政府对经济发展有相当大的影响力，所以当法院通过这些体现公共权利的法律原则来肯定州的主动干预，或者如同在上述伊利诺伊州湖滨土地案中那样来限制州政府行事的范围时，其所起的作用自然就非同小可。沙伊伯教授故而认为，公共权利原则和私人既定权利原则一样，都是19世纪美国法律制度的核心所在。^【284】

罗斯和亚历山大同样也很重视19世纪美国法律中的公共利益和公共权利问题，不过他们是从双重财产观的角度阐述了自己的看法。^【285】他们认为，当今新保守主义者把财产仅仅看作是个人在市场上谋求私利的商品的单一财产观，只是美国历史上长期存在的双重财产观的一个组成部分。另一个组成部分则是视财产为创造和维持正当社会秩序的物质基础，也就是公共利益的私人基础。当然，不同的时期的不同社会群体对公共利益和正当社会秩序有不同的理解。对于美国革命前接受了前现代观念的法律界人士来说，当时的公共利益就是要维持一个每个人和每个机构均有其正当作用和地位的等级制社会结构。所谓正当社会秩序自然是一个静止不变的社会秩序。财产则是这种社会稳定的关键所在。它赋予了一个人在这个正当社会等级制中应有的地位和权利。作为当时最重要财产的土地很少被视为市场商品，而是像戈登·伍德所说的一样被看作是“使一个人的高贵和独立性不受市场变化影响的工具”。^【286】美国革命使这种有别于商品财产观的正当财产观发生了一定的变化，使得它不再有过去那样强的等级性。不过，美国革命的公民共和主义理念并不是不讲等级性。共和主义的财产制度亦复如此。已婚妇女在法律上没有资格成为独立自主的财产所有者，黑人奴隶也不是财产所有者。显然，共和主义的正当财产观是要为处于财产等级制上层的白人男子创造一个正当社会秩序。然而，正当财产观并非唯一的财产观，商品财产观在18世纪也有一定的影响，到制宪时期在辩论中变得愈加明显。1812年美英战争后，市场革命使得美国法律界的财产观进一步商品化。公民共和主义也因此而转变为商业共和主义。到19世纪末，商品财产观的影响愈来愈大，几乎有垄断美国法律界的势头。不过，亚历山大认为，这种威胁从未成为现实。正当财产观与商品财产观相比虽然明显式微。但仍在与之竞争。很多学者的研究发现，长期以来被视为在19世纪末的“自由放任主义宪政”时代为保护私人财产利益而反对政府干预的著名代表人物如斯蒂芬·J．菲尔德、托马斯·M．库利和克里斯托弗·G．蒂德曼等，其实对大公司抱敌视态度。他们并不反对所有的政府监管，只是反对那些有利于某些特殊团体而牺牲其他团体利益的立法。在他们看来，只要经济监管服务于公共利益，就应该被允许。因此，在政府是否要对私人财产利益进行监管上，支配19世纪末这些法官思想的不是市场应不受控制的古典经济学理念，而是源于杰克逊时代有关自由和平等的政治观念，即注重公共利益和正当社会秩序的财产观。应该说，正当财产观和商品财产观之间的斗争贯穿于整个19世纪美国法律思想和实践的发展过程中，所以正当财产观对公共利益以及由此而衍生的公共权利的关注自然是19世纪美国法律的一个不可或缺的组成部分。^【287】

如果说沙伊伯、罗斯和亚历山大只是将公共权利（正当财产观）与私人权利（商品财产观）相提并论的话，那么芝加哥大学的威廉·诺瓦克教授则认为公共权利原则是1787—1877年的美国法律中“无所不在”和“居于统治地位的”原则。他甚至发现对于早期的美国国家来说，“私人权利是相对的，公共权利是绝对的”。^【288】在1996年出版的《人民福利：十九世纪的美国法律和监管》一书中，诺瓦克指出：1877年以前的美国遵循的是“良好监管之社会”的理念，政府为公共福利进行的监管遍及美国经济和社会生活的各个方面。他对19世纪的州和地方政府在公共安全、经济、交通、道德、卫生等方面的监管活动所做的详尽阐述使人们比过去更加清楚地意识到，自由放任在美国只是神话。这种有关社会监管的理念及其实践为什么能在1877年以前的美国大行其道呢？诺瓦克对其法律思想方面的主要成因作了令人耳目一新的分析和探讨。^【289】

首先，内战前美国法律论著的很多深有影响的作者和美国法律界的一些重要代表人物都是从人性的角度来思考法律问题，而他们对人性的看法不同于霍布斯、洛克和卢梭。他们并不把社会和人的自然状态看做是根本对立的，也不认为社会和政府是被强加于人的自然状态之上。在他们看来人本来就是社会的人。人的自然属性不是在社区之外可以找得到的，也不是能与他人相脱离的，它要在社会之中才能被发现。因此，社会、政府、联系和最终说来的法律不仅是必要的，而且是自然的，是适合人性的。这种看法实际上是对霍布斯和洛克过于强调个人的思想理念的一种批判。后来担任纽约州最高法院首席大法官和衡平法院法官的詹姆斯·肯特早在1794年就认为，法理学首先要考察“人的本性和道德性”，但不是从空洞的作为个体的人入手，而是要从“他与他的伟大创造者及他的同时代人的关系”中去考察。这样才能弄清“从这些关系中产生的责任、权利和幸福”。法律的道德和强制力量就是建立在这些基础之上的。^【290】

其次，这些法律思想家和法律界人士还认为个人的权利也具有社会性或者说相对性。他们对18世纪英国法学权威威廉·布莱克斯通有关“个人的绝对［或者说自然］权利”的理念不以为然。纳撒尼尔·奇普曼毫不客气地指出：“严格说来，根本没有什么绝对权利这样的东西。”他认为当布莱克斯通从自然法中排除掉社会性时，其实就是“把人源于自然法的自由和作为非理性生物的所有动物采取的一系列行动混为一谈”。在奇普曼看来，个人自由、个人安全和私人财产这类的个人权利源于“社会关系”，植根于“人的社会性”之中，它们和社会全体成员的权利应该是一致的。^【291】这就是说，人的自然权利或法定权利是不能用来反对社会的，它们是和人作为社会存在而应有的责任和道德义务密切相关联的。杰西·鲁特在康涅狄格州《最高法院案例汇编》第一卷的导言中写道，政府的目标就是要“引导我们尊重他人的权利、利益和感觉，就像尊重我们自己的一样”。^【292】詹姆斯·威尔逊认为大家是同处一个社会而彼此有义务的“兄弟”，权利和责任是相关联的。^【293】这些19世纪的美国法律界人士的看法与布莱克斯通有关个人权利不能为社会和政府所侵犯的理念形成了对照，他们强调的是个人权利或个人自由的相对性和有限性，而不是它的不可侵犯性。

第三，这些法律思想家和法律界人士在对霍布斯、洛克、卢梭、布莱克斯通和亚当·斯密的理念展开攻击的过程中，提出了有关政府和法律的完全不同的观点。他们认为，既然人是社会的人，个人权利和自由又是相对于其他人的权利和共同利益而言，那么政府和法律对于人来说就不是像通常所说的守夜人那样只是处于边缘地位，而是体现了人的社会本质，是所有那些相对权利和责任的不可缺少的监管者。19世纪美国著名的法学家和政治哲学家弗朗西斯·利伯就曾明确指出：“［公民］自由要求法律的至高无上。”^【294】事实上，公民自由就是受法律约束的自由。不过，对于主张建立“良好监管之社会”的美国法律思想家和法律界人士来说，能完成如此复杂的任务的法律是普通法，而不是自然法、制定法和宪法。他们认为自然法的问题是它先于经验并只有通过纯理智才可以理解，而法律应该来自历史和经验，其源泉在人们的生活、社区和历史之内，而不是在它们之外。由于布莱克斯通认为对制定法的服从不是基于下层的批准，而是基于上层的意志，所以19世纪的美国法律思想家和法律界人士如詹姆斯·威尔逊等觉得这种观点不可能来自“共和主义的热情的朋友”，其中包含的只是“专制主义的种子”和“神权的胚芽”。^【295】在他们看来，服从人定法的唯一合法的原则就是服从者的批准，特别是在有了“长期的、被认可的、不间断的经验”之后的批准。^【296】至于宪法，他们认为其关注的只是“政治”权利，而不是具有更普遍意义的“公民的民权和义务”，不是“人与人之间的关系”。^【297】对于这些法律思想家和法律界人士来说，宪法应该是源于和从属于更古老的一套法律，那就是作为联邦与各州的“国民之法”的普通法。^【298】这样一来，他们便把普通法看成是美国社会所需要的法治的基础，其重要性超过了自然法、制定法和宪法，因为它是人民的长期历史经验所批准了的有关人与人之间关系的法律。不过，这种普通法并不是像20世纪的很多法学家所说的具有很强的私人性、静止性和个体性，而是充满活力，着眼社会和富于想象力。它对于一个秩序井然和不断变化的社会里公与私、个人与社区、权利与义务的相互关系的理解，是建立在历史经验和视社会为有机整体的观念之上。

最后，这些法律思想家和法律界人士认为，法律是监管的工具，而监管则是为了建立社会秩序和寻求人民福利。他们充分肯定了政府进行监管的责任和义务。利伯就曾指出，没有监管权的政府是“软弱的政府”，最终会成为“对自由的否定”。^【299】不过，这些人所主张的政府监管和法治必须得到人民的批准，建立在历史经验之上，并且能顺应时势进行调整。查尔斯·古德里奇在1853年出版的《政治学》里一再强调，法律和监管必须“与人民的习惯一致，以人民的习惯为转移”。^【300】这就是说，“良好监管之社会”中的政府作用是与普通法的传统相一致的。其两大目标——社会秩序与人民福利——遵循的就是普通法的两大准则：“使用自己的财产不得损害他人财产”［sic utere tuo ut alienum non laedas (use your own property in such manner as not to injure that of another)］和“人民福利是最高法”［salus populi suprema lex est (the welfare of the people is the supreme law)］。不得损害他人准则规定了在一个“良好监管之社会”里个人权利、自由和活动的范围，以避免个人之间彼此损害，维持基本的社会秩序。不过，倡导“良好监管之社会”的美国法律思想家和法律界人士认为，不得损害他人原则只是个“克制原则”，社会秩序固然是好政府与好社会的必要条件，但还不是充分条件。^【301】詹姆斯·威尔逊曾就此问道：“社会应当保持和平。但这就是一切吗？它不是既应该得到保护也应该得到改良吗？”^【302】在他们看来，不得损害他人准则永远从属于“要求个人的所有行动都要进而促进全体利益的更普遍的规则”。^【303】在一个“良好监管之社会”里，人民福利才是最高法。

诺瓦克在对19世纪的政府监管做了范围广泛的研究后发现：有关“良好监管之社会”的上述理念并不只是悬想，它们不仅是当时美国思想文化的重要组成部分，而且已经深入到了美国的制度发展和社会生活之中，左右着法院、立法机构和地方官员在很多公共政策问题上的行为方式。因此，我们在1877年以前的美国看到的是政府监管的大量存在，而不是什么自由放任。当时最基本的社会和经济关系都是治理和监管的目标。法律和国家并不仅仅是市场或市民社会自然发展的反映者、工具或推动力量，而且是创造者。不过，诺瓦克警告我们切切不可将“良好监管之社会”与我们对法律、国家、监管和私人权利的现代理解混为一谈。19世纪的法律传统是人所共见而且大家都觉得很普通的一种法治。这种为当时人觉得“普通”的地方也是这种法治区别于现代美国法律制度的地方，主要表现在三个方面：（1）“普通”意味着地方自治，而不是中央集权的现代官僚体制；（2）“普通”意味着权利和责任要接受社区的监管，从属于整体的利益，公和私并没有什么清楚的界限，现代私人民权和公民自由的承认还有待时日；（3）“普通”意味着最高法是普通法，而不是宪法，前者是以人民的批准、历史经验和顺应时势为基础，而不是像后者那样以法律实证主义强调的国家制定的规则为法律之来源。19世纪美国法律传统的这三大特点在1877年以后终于发生重大变化，使美国社会经历了一场其历史上“规模空前的基础性法律革命”。^【304】

这场法律革命使美国的国家和法律从19世纪法律传统的三大特点中走了出来，走向了权力的集中化、权利的个人化和法律的宪法化。首先，内战以后，马克斯·韦伯定义的不仅对作为其成员的公民，而且对其辖区内的所有行动几乎都有约束权力的现代国家开始在美国出现，政府权力愈来愈集中化。当然，亚伯拉罕·林肯总统在战时就已强化了中央政府的权力，他不仅中止了人身保护令，而且第一次在全国征收所得税。重建时期通过的宪法修正案和世纪之交的改革运动则进一步加强了联邦政府权力集中的趋势。在经济领域，州际商务委员会（1887）、联邦储备局（1913）和联邦贸易委员会（1914）等先后建立。在公共道德和卫生领域，国会通过了纯净食品和药物法（1906）、哈里逊麻醉药法（1914）、禁止“白奴”（妓女）交易的立法（1910）、禁酒的沃尔斯特德法（1919）等等。1870年曾被联邦最高法院否定的联邦治安权到1877—1937年已在事实上被行使，成为美国现代国家权力集中的一个重要特点。可以说，现代行政管理国家在世纪之交的出现终于使19世纪的地方自治相形见绌，它开始承担范围广泛的新责任，包括监管商业，维护基础设施，提供社会服务，防止风险，规划全国经济和人口的增长等等。其次，在政府权力集中化的同时，公民权利出现了个人化的趋势，其重要标志就是第十四条宪法修正案的通过。在此之前，无论是邦联条例还是美国宪法均未对美国公民作严谨的定义，也未罗列其特权和特免，更未对美国公民和州的公民之间的关系作清楚的阐述。宪法有关公民之特权和特免的条款（第四条第二款）只是规定每个州的公民的特权和特免也要为其他州的公民所享有。这就是说美国宪法并未论及现代公民作为个人每个人都应享有的同样的法律地位，而是将特权与特免跟州的公民身份联系起来。因此，内战前美国的公民身份不是根据宪法自上而下作出的定义和列举的权利及义务来进行认定，而是根据普通法传统自下而上考察一个人作为社会成员的地位才能决定。换言之，其能否享有与当时还比较模糊的公民概念有关的权利和自由，要取决于一个人的种族、性别、年龄、家庭地位、职业、所属社团、住地等等。对所谓公民权利的界定不是为了保护个人的自由不受社区的侵犯，而是为了保护自治的社区不受因其地位而被排除在外的非成员的威胁。在内战解放了黑奴，使这个被排除在南部白人社区之外的种族的成员获得了自由之后，宪法第十四条修正案将所有出生在美国或归化于美国并受其管辖的人定义为美国公民和居住州的公民，并规定各州未经正当程序不得剥夺公民的基本权利。尽管第十四条修正案的真正实现还有待时日，但它至少已从法律上正式确认：公民的身份和权利是属于他们个人的，与他们的社会地位毫无关系。换言之，公民权利是个人权利，而不是社会责任。最后，无论是政府权力的集中化，还是公民权利的个人化，都不是以普通法为依据，而是建立在宪法修正案和最高法院对宪法的解释之上。宪法取代普通法成为国家权力和个人权利合法性的最后仲裁者，从而使美国的法律在世纪之交走向了宪法化。美国现代国家或者说自由主义国家就是在这场权力集中化、权利个人化和法律宪法化的法律革命中形成的。^【305】