立法理由之行为处罚效率性与证明可能性标准审视

5.2.2　立法理由之行为处罚效率性与证明可能性标准审视

前述关于证劵、期货犯罪的立法理由有其正当性——皆属与证劵、期货的实际运作相关的金融违法行为社会危害性之体现。但并非具有社会危害性的金融违法行为皆可入罪，而须对其具体作保护必要性、损害产生可能性、行为处罚效率性、证明可能性和行为的可处理性进行考量。就证劵、期货犯罪而言，其入罪在保护必要性、损害产生可能性和行为的可处理性方面争议不大，可以获得入罪之正当性评价，但在行为处罚效率性和证明可能性方面，其入罪之正当性则存在不足。

本书已论及，行为处罚效率性之内涵是从对金融违法行为自身的处罚是否合理出发进行论述的，基本的原则是不应将利弊交织失衡的金融违法行为入罪，同时也应当避免对会造成顺利开展金融业务困难的入罪行为。就内幕交易、泄露内幕信息罪而言，在现代金融业大规模、混业经营的情况下，公司的各种所谓内幕信息其实早已利弊交织，随之而来的对内幕信息的泄露行为也必然同样利弊交织。如我国《证劵法》第75条把内幕信息界定为证劵交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证劵的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，并通过列举式立法把下列信息作为内幕信息：（一）本法第六十七条第二款所列重大事件；（二）公司分配股利或者增资的计划；（三）公司股权结构的重大变化；（四）公司债务担保的重大变更；（五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（七）上市公司收购的有关方案；（八）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。上述第（一）项所提的《证劵法》第67条第2款所列的重大事件是指：（一）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；（三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（五）公司发生重大亏损或者重大损失；（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动；（八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；（九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；（十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；（十二）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。不难看出，无论是公司分配股利或者增资的计划，还是公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，无论是公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定，还是公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，期间皆已利弊交织。既然内幕信息本身之利弊并非非此即彼，则泄露内幕信息的行为对上市公司或投资者而言也并非皆属弊害。对此，反对对内幕信息进行法律禁止的“否定说”之合理性也应当为我们所借鉴。根据该说，内幕信息会促进和加快有关信息的流通，在一定程度上能使证劵、期货之价格趋向于真实价格水平，通过内幕人员的内幕交易和事先买卖证劵期货，内幕信息才会注入证劵市场并得到迅速的传播。就此而言，任何依赖资讯的市场都存在内幕交易，证劵、期货市场也不应该有例外，允许内幕交易的存在是符合市场规律要求的。^[2]因此，问题的关键在于如何规范内幕交易和内幕信息披露而非对其简单加以禁止，更非以刑罚之利剑对其加以完全切割。如是之，则金融创新的一丝星火必将被浇灭，更难言把握好金融业务顺利开展之尺度。

金融违法行为入罪之证明可能性标准的提出，源于当前我国立法上存在的将实体法与程序法对立起来的迷途以及理论研究上偏执于实体法与程序法对立的习惯。根据金融违法行为入罪之证明可能性标准，法规范的繁简与精准度直接影响诉讼证明，但并不意味着法规范规定得越具体、越详细越易于证明，这就要求注意对金融违法事实进行缜密的筛选，把握诉讼的经济性要求，以充分考虑入罪后诉讼证明的可操作性。就证劵、期货犯罪而言，源于证劵、期货经营行为本身的高度专业性与复杂性——即使专门从事证劵、期货的专业人员也难以完全清晰确知证劵、期货的各种实际运作活动情况，更妄论一般证劵、期货的局外者或旁观者之司法活动人员——无论是内幕交易、泄露内幕信息罪所规定之“内幕信息”，还是编造并传播证劵、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证劵、期货合约罪所规定之“虚假信息”，对之如何进行司法认定基本上不具操作性。即便对内幕信息本身，虽然《证劵法》对之有明确规定，但并非眼视律条即可进行判断，学者们在内幕信息特征和就如何具体判定内幕信息之秘密性、公开性或重要性问题上争论不休即属明证。除此之外，就证劵、期货犯罪而言，行为人客观行为与主观罪过之司法认定也基本上必将落得一个不具操作性之结局。如就内幕信息之泄露而言，虽然行为人具有故意的主观罪过似乎简单明了，但何以解开行为人过失之狡辩之结？如何取得能证明行为人泄露内部信息这一转瞬即逝之证据？推定之司法策略与司法技术如何证明其一贯具有正当性而令行为人信服？证劵、期货犯罪在证据收集、证明责任分配^[3]、证明可能性等方面存在的问题与局限必然导致证劵、期货犯罪之司法认定与适用甚微。^[4]

证劵、期货犯罪之立法总有其正当理由，对此我们难以否定，但任何事物皆可从多个侧面对其予以分析考察，对证劵、期货犯罪之立法也不例外。通过金融违法行为之证明可能性标准，以期立法者或研究者对证劵、期货犯罪立法之利弊有一个新的分析视角，带来些许有益之启示。