证明可能性

4.4.5　证明可能性

当前我国存在将实体法与程序法对立起来的迷思，学者们往往偏执于从某一个方面进行研究，造成了刑法学者与刑诉学者研究领域的分立。^[79]德国、美国等国家，一流的刑法学者往往同时也是一流的刑诉法学者，正是鉴于当前我国实体法和程序法分立的局面，有学者提出了刑事一体化的夙求，^[80]在这种想法的指引下，已经有学者开始将两者结合起来进行研究。笔者认为，实体法与程序法并不是截然对立的，很多实体问题需要从程序法方面进行思考，在刑事立法中，两者的融合思考更为重要。在金融违法行为入罪上，要有证明可能性的思考，否则很多的入罪将变成立法者的“情绪性”立法，在诉讼中产生了质与量的负担，进而造成执行中的懈怠。

（1）金融犯罪规范的法条结构应力求精准。

金融违法行为的入罪必然涉及法规范的完善，从根上来说，法规范的繁简与精准度直接影响诉讼证明，正是由于证明上的困难，所以有学者提议设置抽象危险犯来解决上述问题。随着中国法治进程的不断加快，对于罪刑法定原则、罪刑均衡原则的贯彻，在诉讼证明上已经不允许这种懈怠性表现。但是降低诉讼证明上的困难，并不意味着法规范规定得越具体、越详细就越易于证明，如此一来，很多的规范事实需要详加证明，证明起来反而更加困难。但是如果将法规范不加以详细地规定，是否违背罪刑法定原则？罪刑法定原则并不意味着将法规范事无巨细地规定，法规范必须规定在一个合理的限度内，这个限度必然需要立法者充分考虑各种易于产生证明困难的因素，例如有学者主张在金融犯罪领域多增加过失犯。^[81]这就会产生一个问题，本来金融领域的故意都很难加以证明，如果过失也需要加以证明，会造成司法实践中成本的增加，而且即便详加证明，操作起来也相当困难。罪刑法定原则意味着类推的终结，并不代表刑法解释的消亡，刑法解释已经脱离“下里巴人”的形象，而成为“阳春白雪”的学问，当前很多刑法学者都已经开始注意规范刑法学的问题，便是刑法解释学兴起的一个明证。为减轻证明上产生的诉讼“累赘”，法规范需要精当，保持在一个相对合理的程度内，同时，给刑法解释学留下充足的“空间”。“刑法实用性的要求是指刑法的建构要着重实务的运用可能，所以实体刑法与刑事程序法必须视为一个效用单元。”^[82]可见，为了更好地发挥刑法的实用性，需要将实体与程序进行一定的结合，进行一定效用的考虑。

（2）从实用性的视角来分析证明可能性标准。

刑法的实用性要求将实体和程序进行有机地结合，两者结合可以更好地发挥刑法的实用性。从实用性的视角来分析金融违法行为的入罪，有两个需要注意的方面：首先是要注意对金融违法事实进行缜密的筛选。通常而言，摆在立法者面前的事实应该是法事实，而不是生活中的事实。所谓法事实，按照中国台湾学者的理解，指的是“法律在社会中的具体现象，具体言之，法事实包含了两种不同的面向：一为形成法规范时所参考的社会事实，另一则为法规范发生实际效应后所影响的社会事实”。其所研究的焦点，乃观察法律与社会生活秩序彼此间的交互影响关系，包括法律条款的实际运用、实定法的被遵守程度、法规范形成之内在关系、法规范对社会的影响或者是法院的司法实务等，借以提供司法与立法运作时的参考依据。可见法事实是经过规范衡量而特别抽取的事实，其与生活事实相联系但并不相同，立法者必须要将这些生活事实加以甄别，进而从中进行综合考量，方能进入入罪领域。

对于金融违法事实来说，其存在各种变幻莫测的外形。尤其是20世纪80年代以来，金融创新理念的推动，催生出许多金融衍生品，各种高杠杆率的金融衍生工具大量交易，虚拟经济迸发出蓬勃的生机，^[83]这也给金融违法事实的筛选提出了严峻的考验，如何更好地对金融违法事实进行筛选就成为另一个需要思考的问题。在崇尚理性的社会中，促使人们作出某一行为选择的动因往往在于预期中的该行为结果在功利上大于实施该行为所支付的代价。在经济学理论上，这种功利计算就是运用投入与产出这一基本范畴来判断成本与收益的关系。人们之所以会在实施一项行动之前对其可能投入的成本和可能产出的收益进行考量，现代经济学运用了人们追求自身利益最大化的理性选择理论来解释。这种理性选择体现在社会生活的各个方面，从诉讼视角来看，被称为“诉讼经济”，从投入和产出的关系来看，当订立的刑法规范产生的效果远远低于为此而投入的成本之时，就需要加以慎重思考，刑事司法资源具有稀缺性和易耗性，这就决定了需要最少的诉讼资源投入得出最大的收益，如果相反，则难以实现效率和利益。^[84]从刑事立法的层面来看，金融违法行为的入罪需要准确地把握诉讼经济的要求，充分考虑入罪后是否具有可操作性，如果将不具有可操作性的违法行为入罪，不仅浪费司法资源，且不能起到刑罚应有的作用，相反会给金融行为设置一个不能涉足的禁区，阻碍金融业的快速发展。

【注释】

[1]赵秉志主编：《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第63页。

[2]马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第26页。

[3]参见胡伟锋：《刑事立法犯罪化的提倡》，载《前沿》2008年第4期。

[4]杨月斌：《金融犯罪与非罪的认定标准问题》，载《理论探索》2006年第6期。

[5]另有部分学者明确将入罪的原则等同于入罪的标准与依据，由于原则带有宏观指导意义，因此在笔者看来原则和依据及标准是易于区别的，不可将三者等同视之。

[6]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2007年版，第1603、89页。

[7]万国海：《经济领域犯罪化研究》，载《徐州师范大学学报》2009年第1期。

[8]Herbert L.Packer：The Limits of the Criminal Sanction.Stanford University Press（1968），p296.

[9]参见梁根林：《犯罪化及其限制》，载《中外法学》1998年第3期。

[10]参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法学研究》1995年第4期。

[11]刘沛谞：《出罪与入罪：宽严相济视阈下罪刑圈的标准设定》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。

[12]包雯：《慎刑论》，中国检察出版社2009年版，第104页。

[13]万国海：《经济领域犯罪化研究》，载《徐州师范大学学报》2009年第1期。

[14]当然其中仍然不可避免地提及金融犯罪的一些特殊性，这些特殊性使其在入罪的标准上具备了有别于自然犯的经济依据。

[15]不得已原则是陈忠林教授提出的观点，他认为用谦抑的概念只能表达单向的意思，不得已原则则具有双向的功效，一方面表达了需要刑罚制裁之时，必然要用刑罚加以制裁；另一方面表明刑罚加以制裁必须坚持最后手段性。在笔者看来，该观点具有一定的道理，但是当概念约定俗成之后很难加以更改，不如将约定俗称之概念加入深刻的内涵解析。

[16]［意大］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第76页。

[17]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第197－203页。

[18]参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，（中国）台湾三民书局1981年版，第90页。

[19]通常而言，个人法益与超个人法益的界分是根据法益的主体进行的划分，划分为个人法益与超个人法益的观点，被称之为二元论，存在两种趋势：其一认为，超个人法益与个人法益具有不同的质，各有其目的，各有其体系。此所谓“质相异说”。据此，作为超个人法益的法律秩序，在于实现特定目的，如维护国家的生存、社会利益等等，因此，这种超个人法益与个人法益之间存在对立关系。其二认为，超个人法益与个人法益并非质的不同，只是量的不同。两者不存在对立关系，相反，只有集合多数的个人利益才构成超个人利益。换言之，并非所有的超个人法益都是当然成立的，只有与个人法益具有直接关系，才能成立。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。

[20]对于超个人法益的证成理由，具体参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第242－243页；高巍：《经济刑法要论》，中国社会科学出版社2007年版，第12－13页。

[21]林东茂：《危险犯与经济刑法》，（中国）台湾五南出版社1986年版，第75－76页。

[22]山中敬一：《日本经济刑法的发展与课题》，郑善印译，载《东海法学研究》1996年第10期。

[23]转引自黄廷豪：《中国刑法对于经济犯罪之规制》，中国文化大学（中国台湾）2007年硕士论文，第63页。

[24]我国（中国）台湾学者陈志龙提出了成立超个人法益的具体标准，超个人法益之成立，除必须与单独的个人建立结构上的关联外，尚必须和个人法益具备直接关联始可。超个人法益承认，并不是让某一意识形态主掌超流者，并非经由所谓的“政策”来决定其承认与否，它必须建立在社会上多数人的理解上，换言之，即要在理性、客观、具体之标准与范围来界定超个人法益始为正确。参见陈志龙：《法益与刑事立法》，（中国）台湾大学丛书编委会1992年版，第264页。

[25]对此进一步的阐发可以详见高巍：《经济刑法要论》，中国社会科学出版社2007年版，第13－14页。

[26]［英］洛克：《政府论》（下），叶启芳等译，商务印书馆1981年版，第236页。

[27]其含义是：对于经济越轨行为，只有当其社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定；在经济犯罪的刑事立法和经侦工作中，要准确地把握“犯罪量”，不得把尚没有达到犯罪程度的经济越轨行为一律上升为经济犯罪而进行刑事制裁。参见魏东：《论经济犯罪的犯罪化根据及其对于经侦工作的重要意义》，载《江西公安专科学校学报》2003年第1期。

[28]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1983年版，第63页。

[29]参见万国海：《经济领域犯罪化研究》，载《徐州师范大学学报》2009年第1期。

[30]［美］大卫·D.弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，杨欣欣译，法律出版社2004年版，第289页。

[31]对于“风险社会”概念，中国台湾学者将其译为“危险社会”。根据德国社会学家贝克（Urlich Beck）首先提出的见解，现代社会是所谓的“危险社会”。Beck于1986年出版的同名巨著，已经成为社会学课程里的经典，除开启社会科学探讨此类现象之风气，也使“危险社会”一词，成为当今社会科学领域中一个时髦的关键词。贝克所指出的危险社会，指的是在20世纪中期以后，以工业化为中心的各种发展所产生的社会。在危险社会中，人类的高度科技化、工业化制造了大量的财富，依附在财富的生产过程当中，危险也一并被产生出来。固然人类的生活周遭一直都存在着各种危险，不过前述的危险与人类社会往昔的危险不同，而有着更大量性、严重性的后果。参见［德］贝克：《危险社会——通往另一个现代的路上》，汪浩译，巨流图书公司（中国台湾）2004年版。

[32]参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，（中国）台湾五南图书出版公司1996年版，第4页。

[33]对于危险犯的概念当前学说纷争亦比较大，有学者根据立足点的不同（处罚根据、既遂角度、犯罪成立角度）对危险犯的定义进行了详细的对比研究（大陆法系和中国）。参见王志祥：《危险犯概念比较研究》，载《法学家》2002年第5期。从研究的取向来看，基本上通说所谓危险犯，是指行为人实施的行为足以造成某种危害结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。但该观点受到了学者的批判，显然危险犯不仅仅限于既遂形态，笔者亦赞同这一点，但是我们并不是拘泥于对危险犯概念的苦苦追觅上，为避免过多的争辩，所以采用德日的通说，初步将危险犯界定为对法益造成侵害危险的犯罪。参见胡东飞：《危险犯的形态及其法条适用》，载《西南政法大学学报》2005年第12期。

[34]自20世纪80年代末我国刑法学引进“危险犯”概念以来，危险犯便与犯罪的既遂形态结下不解之缘。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第169页。或者说，之所以引进这一概念，似乎就是为了说明，犯罪的既遂形态，除了结果犯、实害犯外，还有危险犯、行为犯等形态。参见陈航：《对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑》，载《河北法学》1999年第2期，第36页。

[35]通说认为，不能犯的危险判断理论为抽象危险说，这一理论遭到了张明楷教授的批判，详细参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第243－247页；相反亦有学者赞同通说的抽象危险说，具体参见王拓：《不能犯危险说之坚持》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第2期。

[36]危险犯从其概念及其限定来看，不应作泛化的理解，应当仅限于危害公共安全的犯罪。参见胡东飞：《危险犯应属实害犯的未遂形态》，载《中国刑事法杂志》，2001年第4期。

[37]关于相关论述可参见唐士梅：《我国环境犯罪危险犯之立法思考》，载《西北大学学报》（哲学社科版）2005年第11期；华关根等：《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩张》，载《法学》2009年第5期；曹俊华：《风险社会下危险犯扩展理论新论》，载《华东交通大学学报》2009年第6期；赵书鸿：《风险社会的刑法保护》，载《人民检察》2008年第1期；张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。

[38]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第141－142页。

[39]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第178页。

[40]从危险犯研究两方向定位上，本文主要是从刑事立法学的视角来进行论证的。

[41]曹俊华：《风险社会下危险犯扩展理论新论》，载《华东交通大学学报》2009年第6期。

[42]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。

[43]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。

[44]高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期。

[45]王皇玉：《论贩卖毒品罪》，载《政大法学评论》（中国台湾）2005年第84页。

[46]高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》2007年第1期。

[47]［日］井田良：《危险犯の理论》，载山口厚、井田良、佐伯仁志：《理论刑法の最前线》，东京岩波书店，2001年第172页。转引自张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。

[48]危险犯的增设被认为与法益保护提前有紧密的关联。参见郝艳兵：《风险社会下的刑法价值观念及其立法实践》，载《中国刑事法杂志》2009年第7期。

[49]在刑罚理论当中，向来有应报理论与预防理论两大主张，后者认为制裁并非是为了制裁而制裁，国家也不能为了处罚而处罚，刑罚在法社会当中应当有一定的目的存在，刑罚本身即为了达到此一目的而采用的手段，由此，刑罚的目的在于预防犯罪。依据犯罪所偏重的重点不同，又可分为一般预防与特殊预防两个观念。特别预防之代表人物为李斯特，其基本见解为，刑罚具有改善、威吓、排害三种功能；一般预防理论的首倡者费尔巴哈认为，一般预防乃建立在法律的明确性基础之上，易于与罪刑法定主义相结合适用。学者蔡墩铭在很早之前就曾将一般预防与危险犯的关系相结合，认为刑法规定危险犯，特别着重于刑罚的一般预防效果，俾使图谋不轨者于严重侵害结果发生之前，即受到法律制裁。当然，一般预防理论在近三四十年产生新的思维方向，便是积极预防理论的兴起，传统的一般预防被称之为消极的一般预防，积极一般预防将焦点从对潜在犯罪者的威吓转移到规范体的共同意识方面，而认为刑罚是为了规范妥当的确认，透过刑罚的作用，达到强化社会民众之法意识，进而确认社会大众之法信赖。更有学者进一步提出用“输入”及“输出”刑法来表达两者的界分。笔者无意于探索刑罚的基本理论，只是为了论述的更加明确，将一般预防的理论进行一个简单的归结。具体参见吴景芳：《当代刑罚理论之发展——刑罚与量刑》，载《当代刑事法学之理论与发展》，学林文化事业有限公司（中国台湾）2002年版，第75－119页；蔡墩铭：《刑法基本问题研究》，汉苑出版社（中国台湾）1976年版，第136页。

[50]参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。

[51]曹俊华：《风险社会下危险犯扩展理论新论》，载《华东交通大学学报》2009年第6期。

[52]有学者从具体危险犯在应对公害犯罪上的不周延性展开论述，指出抽象危险犯作为一种法律拟制的风险，可以明显降低成立的门槛；另外指出抽象危险犯能够减轻控方追诉的风险，因此具有合理性。参见张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。所谓刑事政策，乃国家以预防及镇压犯罪为目的所为的一切手段或方法；从狭义来说，乃国家以预防或镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用的诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险之人，所作用之刑事上诸对策。在暂不考虑刑事实体法之理论问题的情形下，专从刑事政策之侧面予以理解，危险犯的处罚，似有一定的合理性是不可否认的。例如依据学者井田良之分析，其处罚的合理性约有以下数点：（1）刑事的事前介入，将比行政法的规范，更加经济。（2）总体来看，以刑事法加以适时的规制，个人的自由或权利受侵害的程度，反而比较小。（3）以危险作为刑事介入的根据的时候，即便是结果发生的结构没有办法在科学上被完全解释清楚，从防止大规模的危险的观点来看，即使在这样的阶段要禁止此种行为在理由上已经算是足够了。换言之，依据估计的危险规模，即便是这个预估尚属假说，未必是科学上已经被证明的危险，但是以此作为理由来禁止某些行为是合理的。（4）危险犯处罚的引进，虽然让处罚范围前置化扩大，但是同时也有不可忽视的优点。从提示国民的行动基准来看，抽象危险犯是优于过失犯的。

[53]参见阮齐林：《中国刑法上的新类型危险犯》，载《国家检察官学院学报》2005年第12期。

[54]［德］约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》，蔡桂生译，载赵秉志主编：《刑法论丛》第14卷，第338页。

[55]［日］金尚均：《危险社会と刑法—现代社会における刑法の机能と限界》，日本成文堂2001年版，第24－31页。转引自吴柏苍：《危险犯之研究》，（中国台湾）台北大学法学系2005年硕士论文，第21－23页。

[56]关于在金融违法行为入罪上进行抽象危险犯设置的观点，已经有学者进行了论证，在金融犯罪的规范上，设置抽象危险犯的构成要件。参见刘守芬、申柳华：《金融犯罪刑事抗制之思考》，载《金融犯罪与金融刑法新论》，张智辉、刘远主编，山东大学出版社2006年版，第110－112页；张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。

[57]［日］金尚均：《危险社会と刑法—现代社会における刑法の机能と限界》，日本成文堂2001年版，第24－31页。转引自吴柏苍：《危险犯之研究》，（中国台湾）台北大学法学系2005年硕士论文，第22页。

[58]康伟：《对风险社会刑法思想的辩证思考》，载《河北学刊》2009年第11期。

[59]参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。

[60]刑法规范是从生活事实中抽象而出的，就表明它具有独立的内在逻辑品格，因此不能将其简单地等同于生活事实。参见胡东飞：《“复合罪过形式”的概念质疑——以对滥用职权罪为视角》，载《云南大学学报》（法学版）2005年第6期。

[61]日本学者曾根威彦在上述所指的侵害刑法转向危险刑法的过程中，最终掉进意思刑法的陷阱，从一个侧面讲便是嫌疑刑法的另一种说法。

[62]参见林东茂：《危险犯的法律性质》，载《台大法学论丛》（中国台湾）第24卷第1期，第290页。

[63]许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载中国台湾《台湾本土法学杂志》2000年第8期。

[64]参见许玉秀：《无用的抽象具体危险犯》，载中国台湾《台湾本土法学杂志》2000年第8期。

[65]参见张红艳：《欧陆刑法中的抽象危险犯及其启示》，载《河北法学》2009年第9期。

[66]参见阮齐林：《中国刑法上的新类型危险犯》，载《国家检察官学院学报》2005年第12期。

[67]白建军：《金融犯罪研究》，法律出版社2000年版，第7页。

[68]法条竞合理论属于竞合论的范畴，学理上称竞合论，常将之区分为真实竞合与假象竞合。真实竞合是罪数论探讨的问题，具体包括了法定的一罪和处断的一罪和数罪等；而假象竞合指的就是法条竞合。参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第97页。

[69]柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第100页。

[70]参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第316－317页。

[71]张燕：《论农村民间金融监管和谐价值理念》，载《法学论坛》2009年第5期。

[72]张忠军：《论金融法的安全观》，载《中国法学》2003年第4期。

[73]［美］博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第293页。

[74]参见张忠军：《论金融法的安全观》，载《中国法学》2003年第4期。

[75]创新是美籍奥地利学者熊彼特于1912年在《经济学发展理论》中首次提出的，并成为他经济学理论的核心。按照熊彼特的定义，创新就是建立一种新的生产函数，在经济活动中引入新的思想、方法以及实现生产要素的新的组合。所谓金融创新是指按照金融规律的内在特性和发展规律，运用经济学、金融学、管理学和法学的方法，金融主体有计划有步骤地变化生产要素和组织形式，开发出新的金融产品和新的表现形式的金融行为。参见陶广峰等：《金融创新与制度创新》，中国政法大学出版社2006年版，第1－5页。

[76]潘德勇：《金融监管的法律价值及实现机制》，载《法治论丛》2009年第4期。

[77]Henry Paulson，Reform The Architecture of Regulation，Financial Times，March 18，2009.

[78]参见陈辐宽：《检察机关介入金融监管的依据与标准》，载《法学》2009年第10期。

[79]参见聂昭伟：《刑事诉讼证明的实体法依据》，载《法律科学》2005年第6期。

[80]参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第187－196页。

[81]参见刘守芬、申柳华：《金融犯罪刑事抗制之思考》，载《金融犯罪与金融刑法新论》，张智辉、刘远主编，山东大学出版社2006年版，第110－112页。

[82]林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版社（中国台湾）1996年版，第96页。

[83]参见罗培新：《美国金融监管的法律与政策困局之反思》，载《中国法学》2009年第3期。

[84]参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第199－200页。