行为处罚效率性

4.4.4　行为处罚效率性

根据应受惩罚性依据方能恰当地将违法与犯罪进行明确的界分，如此一来，行为处罚的效率性便成为了金融违法行为入罪考量的必要标准。从行为处罚的效率性来看，“利弊交织失衡的行为”和“造成相关领域发展的行为”不得入罪的观点颇具深意。对此，学者们往往不假思索地将其引入著述。笔者认为这两种观点是恰当的，但却需要深入地论证。

（1）金融违法行为的矛盾性昭示了行为处罚的分立性。

论证行为处罚效率性首先需要对金融违法行为本身进行一个系统的分析与论证。金融违法行为是一个充满纠结的矛盾体，在其“邪恶的外衣下”同时也掩藏着一丝“善良的本性”，这种两重性使立法者产生了取舍上的困惑。这种窘境的产生有其深厚的内蕴。首先从价值的视角来看，主要体现为安全与效率的平衡以及自由与秩序的博弈。法律的价值是社会现实和客观需要的映射，不同的国家和时期，价值的取向也并不相同。随着时代的发展，法律价值的目标由单一化逐渐走向多元化、多层次化，因此需要我们体认主体价值的性质，把握它们之间的关系。“每一种价值目标都不是孤立的，一方面它需要其他价值目标的配合与促进，另一方面它与其他价值目标之间又总是存在相互抵触和相互冲突的复杂关系。”^[71]在金融领域，金融安全和金融效率的价值冲突非常明显，从根本上来说，“安全是一切法律的基本价值取向”^[72]，“追求安全的欲望促使人类寻求公共保护，以抑制对一个人的生命、肢体、名誉和财产所为的非法侵权”^[73]。

金融安全是经济安全的重要组成部分。金融安全的需求根源于金融机构及金融业务所内蕴的诸种风险。稳定金融体系，就意味着要实施金融管制，各国金融法中的市场准入、信息披露、市场退出、稽核检查、审慎监管等制度都旨在降低和防范金融风险，防止金融机构间的恶性竞争，实现金融稳定。但是，过多顾及安全乃至实施过分的金融监管将影响金融机构的主动性、积极性、创造性，在一定程度上束缚金融机构获取最大化利润的手脚，增大金融运行成本，削弱金融业在国内和国际市场上的竞争力，从而使金融效率受到影响。如果仅从效率方面考虑，放任金融机构间的自由竞争，这固然可能在一定程度、一定范围内焕发金融体系的活力，也可能为社会提供高质量、丰富的金融服务，但“物竞天择”的竞争结果不仅会使部分金融机构破产倒闭，而且危及整个金融体系的稳定和安全。可见，金融安全与金融效率价值存在冲突。如果只求安全不求效率，那么势必影响一国金融业的国际竞争力和本国金融业的发展；但若只顾效率不求安全，必然导致金融体系的混乱和无序，效率目标便无从谈起。^[74]由此可见，金融安全与效率“势同水火”的天敌性，需要对其进行某种价值上的衡量，而衡量的结局造就了一种选择上的困顿。对于金融安全的强调势必需要加强相应的法律规制，规制的对象便是金融违法行为，而由于金融安全与效率冲突，造成了金融违法行为左右为难，夹杂着莫名的模糊感而难以辨析。

金融安全的实现从根本上看需要一个稳定的社会秩序，稳定的金融秩序需要加强法律保护，法律保护措施中最令民众感觉踏实的便是刑罚，如此，金融秩序的维护便无可置疑地需要刑罚来对金融违法行为加以惩处。另一方面，不断追求金融秩序稳定又容易造成金融创新的停滞。^[75]金融创新需要一个相对自由的金融环境，在这种不设“栅栏”的环境下，金融主体方能将创新发挥得淋漓尽致。过多地强调金融安全和维护金融秩序可能阻碍金融创新的发展，一旦金融创新成为不能，金融利益的获得也就只能是夸夸其谈。

正是由于在金融安全与效率、金融秩序与自由存在的矛盾冲突，使金融行为必然沾染着一种双重属性游走于金融领域。尽管如此，加强金融秩序保护的呼声从未停止，金融危机的契机使得金融监管方兴未艾，金融监管的强化需要从金融违法行为的分立开始，虽然金融违法行为具有两重性，但是由于受到刑法谦抑原则的统帅，需要坚持最后手段性，又需要对其进行解剖，从中厘定违法和犯罪的界线。因此平衡两者之间的冲突，寻找行为处罚的合理界点显得非常重要。

（2）行为处罚效率性的基本内涵。

基于上述的冲突现象，对于金融违法行为处罚效率性的解读可以得出以下结论：首先是原则上不应将利弊交织失衡的金融行为入罪。金融违法行为利弊交织的冲突本性很难根除，两者是相对而生的概念，虽然难以避免两者的冲突本性，但是对于利弊的平衡还是可控的。从金融学的角度来看，平衡金融行为利弊交织失衡的办法是从金融监管的合理性上下工夫。“在当今世界，金融业混业经营已经成为各国金融发展的态势和趋势。金融机构多种业务相互交叉，金融创新往往同时涉及银行信贷、证券、保险、投资银行等多个业务领域，单一领域的监管很容易使交叉领域出现监管真空，对于涉及系统性、全局性的问题，更是缺乏有效的监管和协调。”^[76]因此美国前财政部长亨利·保尔森提到：“这不是一个新问题，但却是一个难以解决的问题。”^[77]强化金融监管的作用能够有效地将金融违法行为的利弊交织现象控制在一个大体合理的范围内。从法律的角度来看，对于这种利弊交织失衡的金融行为不能加以入罪，这不意味着利弊交织的金融违法行为全部不得入罪，利弊交织性植根于金融违法行为的本性中，不能根除，全部不得加以入罪，又逆向地造成了金融秩序的不稳定，反而加剧了利弊交织的失衡进程。

从刑法的视角来看，如何更好地判定金融违法行为的利弊交织失衡？这又是一个很难决断的问题。并且其又引出了另一个结论，应当避免对会造成顺利开展金融业务困难的行为入罪，金融违法行为的规制有利于更好地维护金融秩序无可置疑，但是金融违法行为的规制措施并不能唯刑法是从，刑法的惩罚措施是最严厉的措施，只能站最后一班哨岗。从行为处罚效率性的视角来看，刑罚相对于不断更新的金融行为而言，始终是滞后的。为更好地平衡利弊交织的金融行为，始终把握好金融业务的顺利开展的尺度，同时又能很好地维护金融秩序，这是一个理想的选择。例如，国家在正式推出白糖期货交易前，许多企业选择某食糖批发市场进行远期食糖交易。该私下交易显然有违法之处，但考虑到白糖生产企业套期保值、化解生产风险的实际需要，政府采用了行政方式予以引导控制，最终促使白糖期货交易正式推出。^[78]如果当时直接进行入罪考虑，就会阻碍生产企业实际需要的满足以及金融市场的创新。由此可见，金融违法行为的入罪行为不应当造成顺利开展金融业务的困难，阻滞企业的发展。