治安处罚中的鉴定行为不可诉

——翟惠芳诉天津市公安局南开分局不履行治安处罚法定职责案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

天津市第一中级人民法院（2016）津01行终158号行政判决书

2.案由：不履行治安处罚法定职责

3.当事人

上诉人（原审原告）：翟惠芳

被上诉人（原审被告）：天津市公安局南开分局

【基本案情】

2014年4月8日上午10时许，在天津市南开区三纬路天津市通信管理局四楼，原告翟惠芳因找通信管理局的领导反映问题无人接待与通信管理局的保安发生冲突，原告用头冲撞通信管理局的保安曹帅，曹帅倒地，后原告进入楼道内，将阻止原告上楼的保安管庆平的左胳膊咬伤。被告天津市公安局南开分局以上述事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，于2014年8月21日作出开公（兴）行罚决字〔2014〕717号《行政处罚决定书》，对原告翟惠芳给予行政拘留三日的行政处罚。原告认为，被告对原告进行行政处罚的法律依据中所认定的“情节较轻”应当有所依据，要求被告对决定书中涉及的受害人进行伤情司法鉴定，并将鉴定结果告知原告，被告未予答复，原告诉至法院。

【案件焦点】

鉴定行为是否可诉及过程性行为是否对当事人的权利义务产生实际影响。

【法院裁判要旨】

天津市南开区人民法院经审理认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条的规定，被告天津市公安局南开分局具有作出治安管理处罚的法定职责。被告对原告作出行政处罚决定后，原告主张应以受害人的鉴定结果作为认定“情节较轻”的事实依据，故要求被告履行其所诉职责。被告主张《中华人民共和国治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》中未规定被告负有上述职责，故原告的诉请，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[5]第五十六条第（一）项的规定，判决驳回原告翟惠芳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告翟惠芳负担。

翟惠芳不服一审判决，上诉至天津市第一中级人民法院。天津市第一中级人民法院经审理认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条第一款“为了查明案情，需要对专门性技术问题进行鉴定的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行”的规定，公安机关对专门性技术问题进行鉴定，系查明案情的需要，亦是公安机关办理行政案件的阶段性行为。同时，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十三条第一款第（五）项“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。公安机关办理行政案件的证据包括：（五）鉴定意见”的规定，鉴定意见仅是证明案件事实的证据。故当事人对鉴定行为提起的诉讼，不属于行政诉讼的受案范围。现上诉人请求被上诉人履行对受害人的伤情进行鉴定的职责并告知其鉴定结果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[6]第三条第一款第（一）项的规定，应当裁定驳回上诉人的起诉。一审法院作出实体判决不当，应予纠正。上诉人翟惠芳的上诉请求理据不足，法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[7]第七十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[8]第三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

一、撤销天津市南开区人民法院（2015）南行初字第0115号行政判决；

二、驳回上诉人翟惠芳的起诉。

【法官后语】

本案的争议焦点在于当事人对行政处罚不服，而不对行政处罚提起诉讼，仅就其中的鉴定行为提起的诉讼，是否应当进行实体审理。该争议焦点又可以分为两个问题：鉴定行为是否可诉及过程性行为是否对当事人的权利义务产生实际影响。该问题的讨论有助于今后统一类似问题的裁判尺度。

一、鉴定行为仅是证明案件事实的证据，该行为不可诉

1.鉴定行为的定性

鉴定行为仅是证明案件事实的证据，亦是行政机关办理行政案件的阶段性行为，不能单独作为行政诉讼的审查对象。

首先，从法律规定来看，行政处罚中，鉴定意见仅是公安机关办理行政案件的证据。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条第一款“为了查明案情，需要对专门性技术问题进行鉴定的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行”的规定，公安机关对专门性技术问题进行鉴定，系查明案情的需要，亦是公安机关办理行政案件的阶段性行为。同时，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十三条第一款第（五）项“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。公安机关办理行政案件的证据包括：（五）鉴定意见”的规定，鉴定意见仅是证明案件事实的证据。

其次，从行政行为的特性来看，鉴定行为不是行政行为。鉴定行为是具有专门知识的人员作出的，通常不是行政机关工作人员，且鉴定行为不属于行政机关的职责范围。另外，鉴定行为不直接对行政相对人的权利义务产生影响，往往要结合其他证据予以佐证，甚至可能出现其他证据推翻鉴定结论的情况。以本案为例，若公安机关经过调查取证，获得的证据已经足以证明翟惠芳的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，则无需再行鉴定，且根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条第一款的规定，鉴定仅为根据案件需要进行，而非必经程序。

故，当事人不服鉴定行为单独提起的诉讼，不属于行政诉讼受案范围，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[9]第三条第一款第（一）项之规定，应予裁驳。

2.鉴定行为的衍生行为是否可诉

所谓鉴定行为的衍生行为是指围绕鉴定行为而出现的其他行为，如行政机关未作出鉴定行为，当事人要求行政机关履行鉴定职责，再如要求行政机关公开鉴定程序中的信息等等。

鉴定行为的衍生行为系基于鉴定行为而产生，对此不服提起的诉讼，亦不属于行政诉讼的受案范围。

首先，衍生行为的性质依托于基础行为。事实上，衍生行为是不可能单独存在，以本案为例，若行政处罚程序中根本就没有规定鉴定程序，原告也就无从针对鉴定行为提起诉讼，因此，对衍生行为性质的判断要建立在基础行为的判断之上。此外，脱离基础行为判断衍生行为将扰乱诉讼秩序，如本案中，鉴定行为作为证据不属于行政诉讼受案范围，若脱离基础行为，仅仅按照不履行法定职责案件进行审查，则因不履行法定职责案件审查通常是实体裁判，可能导致鉴定行为进入司法审查，如此曲线诉讼，有扰诉讼秩序。

其次，衍生行为对相对人的权利义务明显不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，行政诉讼仍然是建立在行政行为损害行政相对人合法权益的基础上，是否损害行政相对人的合法权益也就成为判断案件是否进入实体审理的一项标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》^[10]第三条第一款第（八）项对此作了进一步明确，该项规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。而衍生行为作为基础行为的延伸，在基础行为不影响其合法权益的情况下，很难说其损害了行政相对人的合法权益，以本案为例，即使公安机关按照原告的要求指派相关部门作出了鉴定，但是鉴定还是要结合其他证据材料进行判决，仍然不能直接影响行政相对人的权益。

二、当事人对终局行为之前的过程性行为提起的诉讼，应予裁驳

本案争议的另一个问题是，在行政机关已经作出相应行政行为的情况下，当事人不对结论性的行政行为提起诉讼，而就其中的某一程序性行为提起诉讼，法院如何处理？

笔者认为，在法律无明确规定的情况下，对于上述情形，应予裁驳。

首先，从行政行为的审查来看，行政行为的审查必然涉及该行政行为作出过程中的行为。根据行政诉讼法第六条的规定，人民法院对行政行为的合法性进行审查。在行政行为的审查过程中必然涉及行政行为的作出是否证据充分，程序是否合法，也就必然涉及行政行为作出过程中的行为的合法性审查问题。以本案为例，在对行政处罚进行审查过程中，必然涉及是否有必要进行鉴定，若有鉴定，还要对鉴定行为是否合法进行审查。

其次，从行政关系的秩序来看，在结论性行为已经被审查或脱离司法审查的情况下，再行对其中的过程性行为提起诉讼，不应得到支持。在结论性行为已经被审查或脱离司法审查的情况下，若再行对过程性行为进行审查，则浪费行政及司法资源。如前所述，在结论性行为的审查过程中，必然涉及过程性行为的合法性问题，在再行审查，属于重复审查。此外，在结论性行为已经被审查或脱离司法审查的情况下，若再行对过程性行为进行审查，则扰乱法律关系。在结论性行政行为被审查或脱离司法审查后，行政法律关系趋于稳定，若允许在对其中的过程性行为进行审查，则使稳定的法律关系变得不再稳定。

最后，从权利义务的影响来看，过程性行为对当事人的权利义务不产生实际影响。从行为效果来看，过程性行为并未形成结论，结合本案，即使有鉴定结论，该鉴定结论也要结合其他证据，形成最后的处罚，而影响翟惠芳权益的是最后的处罚，而非其中的过程性行为。从权利救济来看，当事人若认为过程性行为侵害其合法权益，可以通过对结论性的行为提起诉讼来维护自己的权益，同时将过程性行为违法作为其起诉的一项理由。

编写人：天津市第一中级人民法院 张全