金融违法行为处罚办法最新

6.1　主要研究结论

本书在充分参考国内外文献的基础上，遵循提出问题——解决问题——验证理论的基本思路，围绕金融违法行为入罪的刑法学基础——入罪依据——标准的研究主线，层层递进地展开论述。首先从孙大午案中出现的民众、舆论、学者反对刑法相关条文切入，论述当前金融刑法的立法现状，指出存在的问题，说明研究的现实意义；其次，为说明金融违法行为入罪的特殊性，奠定研究的理论基础，具体分析了自然犯与法定犯入罪的区别；再次，根据入罪的刑法学基础，论证金融违法行为入罪依据；又次，根据入罪依据得出金融违法行为入罪的标准；最后，对所提的理论进行立法检校。论文主要的研究结论如下：

第一，金融违法行为的入罪有别于自然犯的入罪，这源于自然犯与法定犯入罪上的差异，而两者的差异在于法定犯入罪的超常性。首先，德国关于刑事不法与行政不法区别的学说，从开始主张质的区别理论，到逐渐在立法中，以量的界限作为区分，到后来兼采质量区别说，其目的是想将违警罪排除于刑法外，意图在立法上明确划分刑事不法与行政不法。而日本学者讨论自然犯与法定犯的差异，立论的目的在于讨论行政刑法是否可以不必完全适用普通刑法总则的问题，强调只要在形式上区分普通刑法与行政刑法即可。两者都无法真正解决自然犯与法定犯的区别问题，自然犯与法定犯区别的真正价值体现在立法上，区分两者是为了寻找自然犯与法定犯入罪上的差异，并为具体类型的法定犯入罪提供指导作用。其区别体现为法定犯的超常性。法定犯的超常性是与自然犯的常性相对的概念，自然犯的常性是指普通民众的“常识、常理、常情”，而法定犯超然于自然犯的常性之上。这在两方面得以论证，首先，法定犯将市民社会里较高层面的道德纳入其中，这无形中拉高了最低限度道德的底线；其次，法定犯除体现市民社会愿望道德的诉求外，更多体现了政治社会的要求。法定犯的超常性给金融违法行为入罪提供了刑法学基础，对其研究不可完全套用自然犯的入罪理论。金融犯罪属于法定犯的范畴，应遵循法定犯的超常性理论，这就为金融违法行为入罪奠定了刑法学基础。

第二，刑法学论域内，金融违法行为入罪的入罪依据应考虑社会危害性与应受惩罚性。我们可以将社会学的论域概念用以说明入罪依据的选择，这不是简单的概念套用，而是具有重要的区分意义。在此基础上，入罪依据分为犯罪学论域与刑法学论域两种类型。犯罪学论域内的入罪依据在于对社会越轨行为的理论阐述，并不能真正解决问题，需要回到刑法学论域内。刑法学论域内的入罪依据在于对犯罪本质的理解，犯罪本质中正确处理社会危害性、法益侵害性等之间的关系成为问题的关键，其中社会危害性、应受惩罚性可以作为入罪的依据，而法益侵害性则为标准中的问题，刑事违法性是进入刑法之后显示的具体特征，不具有依据之特性。由此，进一步得出自然犯的入罪依据主要考虑社会危害性，而因法定犯所具有的超常性，其入罪更应考虑应受惩罚性。金融犯罪作为法定犯的特定类型，加之其行为的复杂性，其入罪依据体现为一种双层面性。在较低的社会危害性层面，普通民众由于容易于受到相关金融团体的俘获，使其利益全局化，造成立罪上不断扩张的局面，根据较高层面的应受惩罚性的填充，可以起到限制作用。

第三，入罪标准与入罪依据不能混用。入罪依据乃将某一行为进行刑罚处罚进而归入刑法的宏观依托，仅从入罪依据判断缺乏可操作性，而入罪标准的提出有助于入罪依据的践行，使宏观的依据具体化。因此笔者在系统总结当前学者所提入罪标准的基础上，对入罪标准的现状进行了系统的分析，并根据入罪依据，从必要性与可能性切入，提出了入罪的五个标准。

第四，保护必要性的标准中，强调金融违法行为入罪需要有一个合理的限度，在金融违法行为造成了严重的社会危害性及用刑罚措施加以规制的情形下，必须要将该行为入罪；但是入罪必须“不得已”而为之，如若民事、行政制裁能够达至良好的效果，则不需要应用刑事制裁措施。从保护的积极面向看，当具有法益侵害时，可将其入罪，这种法益侵害是对金融秩序的违反，乃一种超个人法益，但这种超个人法益仍然需要和个人法益相关联。同时，从消极面向来看，需要协调好刑法与相关法律的关系，刑法不能越界而为。损害可能性标准中主要阐述金融违法行为入罪中是否有必要大量设立抽象危险犯的问题，对此，存在两种不同的观点。本书从危险社会的要求、法益保护提前化的要求、一般预防的要求、刑事政策的要求等几个方面，进行了详细的论证，指出金融领域没有必要大量设立抽象危险犯。行为处罚效率性标准上，从金融安全与金融效率的价值选择入手，指出利弊交织失衡的行为以及造成相关领域发展的行为不得入罪。在行为的可处理性标准上，指出如果该行为可以用刑法中相关的罪名解决，就无需再订立新罪，以防止产生罪名虚置以及法条竞合增多的情形。金融犯罪规范的法条结构应力求精准以免产生诉讼中质与量的负担，这是证明可能性标准的要求。

第五，以前文提出的金融违法行为入罪的五个标准为分析工具，对现行刑法中相关金融犯罪罪名设置存在的弊病进行分析。文章认为，就骗取票据承兑、金融票证罪而言，其堵漏之立法技术不能逾越金融违法行为入罪之保护必要性标准；就证劵、期货犯罪而言，其入罪存在行为处罚效率性与证明可能性方面之不足；就洗钱罪而言，其扩容上存在与行为可处理性标准背离之弊。