对《国际法本体论》若干重要观点的商榷意见

三、对《国际法本体论》若干重要观点的商榷意见

笔者认为，《国际法本体论》强调了自然国际法在调整当代国际关系中的重要意义，重点阐述了自然国际法的概念、渊源、基本原则和其对国际关系的作用，倡导自然国际法在新时代的复兴，是值得肯定的。但纵观全书，笔者认为其中的若干重要观点还存有商榷余地。

（一）将一般法律原则作为自然国际法的第二层级渊源

该书引人注目的一个观点是将《国际法院规约》第38条第1款c项的“一般法律原则为文明各国所承认者”归为自然法而非实在法渊源。该书指出，一般法律原则成为国际法的正式渊源，乃是当时已经日渐势微的自然法学派与正蒸蒸日上的实在法学派之间妥协的产物，而正是因为《国际法院规约》在一般法律原则之前加上了实在法表征的“为文明各国所承认者”，使得一般法律原则无法发挥应有的作用（第77页）。也因此，在作者将建构的体系中，该书将一般法律原则置入自然法体系，作为自然国际法的第二层级渊源，由制定性规则摇身一变，成为发现性规则（第87页）。

应该说，这一观点是大胆新颖的，但其论证却失之充分。

第一，作者提出的解决之道，针对的问题是国际法院从来没有在其审判实践中直接适用过“一般法律原则”。然而这并不代表国际法院对这一法律适用依据的否定，以事实上的未适用来证明其不能用显然是不充分的。

第二，正如作者所言，第38条本来也不是对国际法渊源的权威表述（第72页），那么用一般法律原则在国际法院的零适用来证明其作为渊源的不可行，其中也存在逻辑上的错位。

第三，作者对一般法律原则作为实在法渊源的否定论证中，一个重要的分论点是，实在主义化的一般法律原则实际上与条约和习惯重合，成为多余，因为承认分为明示和默示方式，分别体现为条约和习惯（第85页）。且不论习惯是默示合意而成的观点是否正确，即便承认作为实在法渊源的一般法律原则植根或脱胎于条约和习惯，作为条约和习惯具体规则抽象产物的一般法律原则也仍然可以与体现它的条约和习惯并列为渊源。对这一点该书并没有充分论证。需知，具体规则固然有适用上较为明确的优势，但也因其具体化了有时难以对特定的国际法律问题对号入座，而具有高度抽象性和条约习惯规则支撑的一般法律原则，恰在此时可以发挥其功用。诚然，由于缺乏国内法上的权威机构，这一抽象和归纳的过程难度很大，这也可以部分解释实践中一般法律原则适用上的缺位，但操作上的难度并不能否定理论上其作为渊源的必要性和可能性。成功的运用可能发生在明年或更远的将来，但这一或然性并不能抹杀随着国际法律体系发展其未来适用的必然性。

第四，在将一般法律原则作为自然法渊源后，该书提出了比较法、演绎法和归纳法等多种发现一般法律原则的方法（第87页）。比较法是通过比较各国法律制度来发现隐藏在各国法背后的一般原则。然而，该书前文已经明确反对从各国法律体系中总结作为实在法渊源的一般法律原则（第82～83页），因此，作者在对待实在法渊源与自然法渊源的差异问题上至少是缺乏有力的论证的。至于演绎法，是从该书提出的作为自然法第一层级渊源的五项自然法基本原则出发进行推演。但是作为推演前提的五项基本原则乃该书的一家之言，还需要经历艰苦的论证和漫长的时间才可能得到学术界的普遍认可。而在未获得普遍认同之前，以这五项基本原则为前提推演出的一般法律原则就像是无本之木，其不但不具操作性，合法性也将受到质疑，这样的一种尴尬境地，恐怕比该书所冷嘲热讽的《国际法院规约》中的一般法律原则有过之而无不及。至于归纳法，其着眼于对具体规则、案例进行分析并试图从中总结出法律原则，而这正是该书在前面的论述中反对过的做法，为何此处使用归纳法所得出的一般法律原则就不会产生重复的问题，从而因为和具体的规则、成案的重复而成为鸡肋呢?

第五，即便一般法律原则作为自然国际法渊源的合法性和合理性在理论上得到承认，谁来发现作为发现性规则的一般法律原则仍然是一个不可解决的问题。如果说作为实在法渊源的一般法律原则因为“为文明各国所承认”的标准不易达到而没能发挥预想的作用，那么更加抽象宏观、积累并没有实在国际法丰厚的自然国际法其一般法律原则的析出无疑更加困难。此外，在国际社会缺乏如国内体系一样的立法、执法、司法机构的情况下，要想构建一个完整的、得到国际社会普遍认同的自然国际法一般法律原则体系，至少在眼前看来仍难实现。

（二）将和谐列入自然法五项基本原则之一

作为该书的重要创新之一，《国际法本体论》提出了作为自然法第一层级渊源的五项基本原则——正义、公平、平等、善意、和谐。尽管将前四项原则归为自然法的基本原则或许存在争议，但对于其构成国际法或者法律的一般原则或价值则争议较少。而反观第五项原则，无论其本身内容还是作为法律原则的地位都存在极大争议。该书对这一原则的论证仍然不够充分。

和谐是中国传统法律文化中的突出特质，这一点前辈学者已有论述。^[13]《国际法本体论》在这一部分中旁征博引，试图论证和谐是诸子百家所共推的法哲学思想，和谐观是中国传统法律文化的最大特色，而西方法律文化中则缺乏和谐观念（第175～177页）。应该说，这一结论有一定道理。但从文献引证来看，该书引用的中国典籍全部来自于古代中国。然而古代中国本没有现代意义上的独立法律体系，在古代中国法律道德化和礼法文化的大背景下，所谓“和谐”是诸子百家共推的法哲学思想并没有足够的依据。实际上，将其说成道德或许更加适当。

另一方面，对西方法律文化的印证，该书局限于近代西方法学家的论著，并从中得出西方法律文化中只有和平观而无和谐观、只有征服自然而无天人合一观念的结论。其实，西方和谐观早在古希腊哲学中就有充分展现，并源远流长至今。“一”和“多”的关系问题正是古希腊哲学的核心问题，围绕这一核心问题产生了毕达哥拉斯的和谐观、赫拉克利特的斗争观、巴门尼德的语言有序性、恩培多克勒的和谐与无序、苏格拉底对话的动态和谐、柏拉图的灵魂内在和谐与亚里斯多德的中道观等代表性观点，涉及差异性互补、基本价值视域、内在和谐和动态和谐等重要问题。^[14]从当今实践来看，以西方法律文化为主导的联合国和世界贸易组织，包容和尊重不同政治制度、不同经济发展水平、不同市场制度形态的国家，同样也充分体现了和而不同的和谐原则基本内核。更重要的是，该书提出和谐原则是一项自然法基本原则的主张也并没有给予充分论证。该书归纳的和谐内涵是“和而不同”、“天人合一”。“和而不同”指人与人之间的和谐状态，主张存异的、不强求同一的和谐（第177页）。然而，作为例证的“和平共处五项原则”和古代中国的制度，更多的是一项政治策略。再联想到中国共产党十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，该书提出的和谐原则因此很难避免政治化的嫌疑——尽管该书《后记》一开始就表明书中所提出的和谐理念并未受到政治因素影响、甚至早于“和谐社会”政治理念的提出。更何况，由于缺乏前期的积淀和论证，和谐作为一项法律原则很难得到普遍认同，求同存异的理念在人们的概念中更多的是政治智慧而不是法律价值。同时，“和而不同”也可以从正义中的“各得其所”、公平原则中的“己所不欲勿施于人”中直接或间接地推出，将之与已经得到普遍认同和充分论证的前四项基本原则并列，似乎不必要，作为低一层级的一般原则或许更为恰当。而作为和谐另一内含的“天人合一”，（第181页）该书确实揭示了其他原则所没有的内核，但同时又指出“天人合一”只适用于国际法的狭窄方面，即作为国际环境法的理论支撑，从积极方面主张经济、社会发展与环境保护的协调共进。诚然，国际社会越来越认识到尊重自然、可持续发展的重要性，但“天人合一”因其内含和作用面的特定性，仍然很难作为一项自然法基本原则，因此更适合作为部门法基本原则。

综上，笔者认为，至少在目前该书所提出的将和谐原则列为自然法基本原则的做法缺乏充分的论证和铺垫。

（三）关于国际法的运作模式

《国际法本体论》用以下图表来展示国际法的运作模式（第218页）:

主轴表示的是，自然国际法通过国家意志的合意，转化为实在国际法，再通过国际条约与国际习惯的形式，由实在国际法来直接调整国际关系。对于一般法律原则是否实在国际法渊源，笔者认为值得商榷，并在前文做了分析，这里不再赘述。其中，一般法律原则只能在特定的案件或情势中被暂时地直接适用于国际关系，正因为这种适用是很局限、很不稳定的，故在图中用虚线轴表示；强行法则是具体化了的自然国际法，它可以被直接、反复地适用于国际关系，显示为图中的第三条实轴。

对于一般法律原则，该书提出它只能在特定的案件或情势中被暂时地适用于国际关系，并列举了当事国的同意、单方法律行为两种情况（第220～228页），当事国同意以《国际法规约》第38条第2款为依据。然而在该书所构建的体系中，作为自然法第二层级渊源的一般法律原则，其地位高于实在法，其直接适用却要以实在法规则为依据和前提，对此作者并没有给出足够的论证。而目前国际法院尚无以第38条第2款为依据直接适用一般法律原则的先例，即使将来实际发生，彼时适用的一般法律原则也应该是已经完成了转化的实在法原则，而非作为自然法渊源的一般法律原则，因为其适用前提已经满足了实在法的本质特征——当事国合意。因此笔者认为，在这种情况下，一般法律原则所能发挥的，依然只能是间接的调整作用。

另一方面，该书将一般法律原则作为判断单方法律行为实质效力问题的标准，在实在法没有规定的情况下，承担判断单方法律行为合法性的补充责任。通过一般法律原则的评价作用，符合一般法律原则的单方法律行为可以创设国际法上的相应权利义务，并促进国际习惯的逐步形成；不符合的则成为单方“违法”行为而非单方“法律”行为。但从书中的论述来看，一般法律原则对与其不符的单方法律行为实际上无能为力，即便在依据一般法律原则对某项单方法律行为作出否定性的评价之后，也无法约束或阻止国际法主体的单方法律行为。这样的论断固然是依托于国际社会现状，但法律的基本特征是其强制约束力，并且通常是从正反两方面起作用的。这样一来，一般法律原则在该书的构架中就变成了只能为相符行为叫好助推、而不能对不符行为“说不”的法律规范，而这并不符合前述一般法律原则的基本特征。故而与其说一般法律原则此时是作为自然法渊源在直接适用，还不如说它是起着评价、指引作用的价值或道德判断。

此外，该书还详细阐发了强行法的直接适用性问题，并结合国际社会实例做了强行法作用的实践分析（第89～117页）。对已经被转化为实在国际法的强行法，该书提出此时强行法既可以通过主轴、也可以通过第三条轴来直接调整国际关系，但二者此时的作用方式是不同的。因为实在国际法的适用以国家同意为前提，如果该国既不是作为实在法体现的条约缔约国，又是实在法体现的国际习惯的持续反对者，此时体现了强行法的实在法就无法作用。而强行法不以国家同意为前提，只要能够发现并证明适用于特定国际关系的强行法规则的存在，就可以适用。

这在理论上可以成立，但遗憾的是国际法院及其他国际法庭在其审判实践中迄今尚无运用强行法直接断案的实例。尽管在纽伦堡审判、东京审判中法庭实际上运用了“个人应为其国际罪行承担责任”等强行法，国际法院在《防止及惩办灭绝种族罪公约》咨询意见^[15]中确认了公约规则对非缔约国亦有效的强行性，并在刚果（金）境内军事行动案^[16]中明确承认了强行法的存在，但受到《国际法院规约》第38条的限制，国际裁判机构对强行法的直接适用还需要理论和实践的大力推动。

综上所述，《国际法本体论》一书通过倡导自然国际法在新时代的复兴、赋予自然国际法以新的内涵和基本原则以及在一种新的运行模式之下将自然国际法和实在国际法结合起来的方式，系统地构建了一个关于国际法本体问题的理论框架，展示出一种学术创新勇气。尽管《国际法本体论》所提出的诸多观点未必能够得到学术界的接受，这本身就代表着中国国际法基本理论在否定之否定中独立发展的一次尝试。我们由衷期待新世纪的中国将在国际法的理论和实践中发挥更大的作用。

（审稿人:黄志雄）

【注释】

[1]武汉大学WTO学院副教授，法学博士。

[2]罗国强:《国际法本体论》，法律出版社2008年版。

[3]参见周鲠生:《国际法》（上册），商务印书馆1976年版，第8页。

[4]参见李浩培:《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社，1994年版。

[5]参见王铁崖主编:《国际法》，法律出版社1995年版，第9页。

[6]参见王铁崖:《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第2～36页。

[7]参见张乃根:《国际法原理》，中国政法大学出版社2002年版。

[8]参见黄进:《宏观国际法学论》，武汉大学出版社2007年版。

[9]参见易显河:《向共进国际法迈步》，载《西安政治学院学报》2007年第1期。

[10]参见曾令良: 《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》2007 年第1 期；《论中国和平发展与国际法的交互影响与作用》，载《中国法学》2006 年第4 期。

[11]实际上很多西方的国际法学说，尤其是新兴的各种流派，并不探讨国际法的本质问题。它们或者从国际法本质的一个角度切入，探究一些基础性或具体性的问题；或者干脆避开国际法的本质问题，直接就某些国际问题的现象提出自己的理论建构。比如纽黑文学派，它把国际法视为国家对外政策的表现，实际上意味着国家意志为国际法的依据，也就是说它以实在法学对国际法本质的归纳为出发点；它所着重研究的，是国际法，即国家对外政策的制定过程，尤其是有关的个人在其中如何发挥作用；无怪乎罗斯索尔将它称为一种方法论（Methodology）。See W.Michael Reisman，The View From The New Haven School of International Law，Gerry Simpson edited.，The Nature of International Law，Ashgate Publishing Company，2001，pp.200-211；Bent Rosenthal，Etude de l'oeuvre Myres Smiyh McDougal en Matiere de Droit International Public，1970．

[12]又如女权主义学派，尽管它对既有国际法理论的攻击非常激烈，但实际上它根本不关心国际法的本质问题，它只想说明在国际法的制定与实施中男性思维占了上风并主张提高女性在国际上的权利、地位与尊严。See Anne-Mare Slaughter and Steven R.Rantner，The Method is the Message，AJIL，Vol.93，No.2，1999，pp.410-411．

[13]这方面的系统研究著作较具代表性的，当推梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版。

[14]具体可参见高秉江:《古希腊哲学中的和谐思想》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第4期，第16～20页。

[15]Reservation to the Genocide Convention，Advisory Opinion，ICJ Reports，1951．

[16]Case Concerning Armed Activities on the Territory of Congo（New Application:2002）（Democratic Republic of the Congo v.Rwanda），http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/icrw/ icrwframe.htm．