侵权行为自体法理论的产生

一、侵权行为自体法理论的产生

（一）莫里斯“侵权行为自体法”理论的提出

1949年，莫里斯教授在《现代法律评论》上就McElroy v.McAllister案^[69]作了一个评论，该文最后指出:侵权责任并非应由国籍国、住所地抑或当事人居所地法支配，而是应给所谓的“侵权行为自体法”以适用空间。诚如合同自体法一般，以上各因素应当同侵权行为地一起，在被给予应有的综合考量后，确定出侵权行为自体法。^[70]两年之后，莫里斯教授正式发表了他著名的《论侵权行为自体法》一文。

该文从合同自体法谈起，之后就直接转向侵权行为法律适用领域。^[71]文章分析到，在被告是否应负违约责任的问题上，英国法院通过适用自体法理论取得了符合商业上的便利与合理的结果。既然如此，那么对于被告是否应负侵权责任的问题，为什么不能同样基于社会因素的考虑而引入自体法理论以达到类似的成效呢?莫里斯教授认为，由于社会因素千差万别，将相同的冲突法规范不加区别地适用于多样化的侵权行为并不总能得出符合社会需求的结果。

通过这种与合同自体法的类比分析，莫里斯教授指出了将自体法理论引入侵权领域的可能性与可行性。即为了满足颇具灵活性的多样化需求，应当考虑适用一种自体法方法。尽管在侵权法律适用的问题上，多数情况下依旧有适用侵权行为地法的必要，但仍应当有一种足够广泛且灵活的冲突规范来顾及各种例外的情形，或者有一种全新的规范以应对这些例外情况。如若不然，也许我们将面对的是违背了常理的结果。^[72]

比如，在实践中，法院对于侵占（conversion）案件就很少适用侵权行为地法。对于这类案件，法官更多地是在解决标的物的所有权归属问题而不是侵权责任问题，而在普通法中这一所有权归属问题却是以侵权责任之诉的形式被确认的。^[73]较之重述中机械的最后事件理论（last event doctrine），侵权行为自体法理论为法院解决州际侵权问题提供了一个更合理的方法。它将问题进行分割，以便对相关的社会因素进行更充分的分析，进而解决法律适用问题。^[74]侵权领域产生的问题也许没有合同领域那么多，但是它们也十分纷繁复杂，因此，不加区分地适用侵权行为地法也许并不总能产生社会认可的合理结果。^[75]

许多侵权问题都包含着各种各样的社会因素，这种社会性虽然不是某个侵权行为的主要特征，却又直接影响着它的性质。侵权行为的纷繁多样与该领域法律适用的简单划一之间的不对称关系，使得一律适用侵权行为地法处理侵权领域的所有问题，并希望能得到令人满意的合理结果，无异于缘木求鱼，甚至是不可思议的。也许在很多情况下，侵权行为地法依然有适用的空间与必要，但这种一般性特征不应再成为忽视特殊性问题的“障目之叶”。

莫里斯教授笔下的侵权行为自体法，以社会性考量作为冲破传统侵权行为地法规则的起点，以灵活性作为改良传统规则的初衷和最终归宿，对侵权行为地法理论给予了充分的批判。该理论的特点是在侵权行为法律适用时的多元化考虑，其出发点和归属点应是对机械的侵权行为地法规则进行软化。它的第一要义应是灵活性和为案件选择最为适当的法律，第二要义（或者说满足第一要义的途径之一）才是最密切联系原则。也许在很多情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但同时他又指出，单纯以侵权行为地作为唯一连结点的做法应当成为历史了。

（二）对莫里斯“侵权行为自体法”理论的质疑

侵权行为自体法理论提出后，一些学者对其提出了质疑和批判。比如，前述莫里斯教授1949年的文章发表后，有学者认为，在如何确定侵权行为自体法的问题上就存在着很大的困难。^[76]对此，莫里斯教授认为，确定侵权行为自体法并不比确定合同自体法更困难，而事实上，由于所需考虑的相关因素不那么多，侵权行为自体法的确定相对容易些。并且，侵权法律适用领域不存在像商业因素这样会带来不确定性的问题。

艾伦茨威格（Albert A.Ehrenzweig）教授也曾撰文对侵权行为自体法理论提出质疑。他批评侵权行为自体法理论是对原有规则的大量抛弃，认为在很多情况下并不需要这种被称为“自体法”的方法，而即便是Babcock v.Jackson^[77]案这个被认为是自体法理论重要体现的案例，也完全可以通过公共政策等传统方法得到相同的判决结果。艾伦茨威格教授尖锐地指出，侵权行为自体法理论就如同潘多拉的魔盒，充满了诱惑却会带来混乱和不公正。^[78]其实，如前所言，莫里斯教授并未完全抛弃传统规则的适用，而更多地是对各种复杂的例外情况加以顾及和考虑。艾伦茨威格教授所言的“可以通过其他方法达到相同的目标”这一观点，也并不能证明自体法的方法具有错误性或者其追求的结果具有错误性，却恰恰证明该方法是实现合理判决的正确方法之一。

国内有学者认为，自体法理论试图让法律能包括一切因素，却似乎什么都没有包含进去，因为它不仅无法反映每一个连结因素各自的重要性和意义，而且使客观的连结因素被主观化，变得十分任意。^[79]实际上，社会环境的多元化导致案件本身的复杂化，这使得法律适用规则不得不作出尽可能全面的考虑。自体法理论为此而做的尝试与努力无可厚非；至于客观因素的主观化以及自体法理论可能带来的任意性，应该说是为了充分考虑各种因素而带来的最大副作用之一，也确实是侵权行为自体法理论在自我发展与完善的过程中无法回避的一个问题。

（三）对莫里斯“侵权行为自体法”理论的评析

在侵权行为的法律适用领域，长期以来都是以源起自法则区别说时代的“场所支配行为”原则为基本准则。这一原则以领土观念为基础，之所以能在较长的历史时期占据主导地位，根本原因是彼时的侵权行为地较易判断，因此，这一原则不仅能维护（或者恢复）侵权行为地的社会秩序，同时也让法官选择法律的工作变得简单和便捷。然而，随着科学技术的迅猛发展，国际产品责任、跨国交通事故、商业上的不正当竞争等跨国侵权案件大量出现。侵权案件的复杂化冲击了侵权法律适用领域连结点的单一性，一种既能处理好一般的侵权行为又能顾及例外情形的法律适用规则成为社会发展的需要。显而易见，莫里斯教授提倡的侵权行为自体法理论满足了这种需要。

第一，法律适用灵活性的追求。通观莫里斯教授《侵权行为自体法》一文，灵活性（flexibility）一词被反复提及。它不仅是引发莫里斯教授对传统理论“穷则思变”的原因与初衷，也是其所阐述的侵权行为自体法理论的晶核之所在。

法律的确定性与灵活性向来是国际私法学者孜孜以求的两种价值，“法律一面需要确定性、可预见性和一致性，另一面则需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老”。^[80]但在20世纪实用主义思潮的广泛影响下，法学家们也开始更强调个案的公正性，强调法官在适用法律上的灵活性。

侵权行为自体法改变了侵权行为法律适用领域原本的那种封闭与僵化的规范，将单一的连结因素扩展为复合式的连结点。为了实现个案的合理判决，它主张将对案件产生影响的各种重要因素加以综合分析考虑，以这种多元化的思维完成了对侵权行为地法这一传统侵权行为法律适用原则的否定之否定，反映了它对法律灵活性的追求。

第二，理想主义的“背离”。论及理想主义，依然离不开对法律确定性的讨论。因为法律的确定性正是理想主义学者为国际私法勾画的一个极富诱惑力的前景。“法律规则的不确定、不可预见和不一致将直接引起应遵守法律的人们对法律的无所适从，从而减损甚至取消法律的效力。”^[81]在传统的国际私法理论中，从萨维尼（Savigny）的“法律关系本座说”到戴赛（Dicey）的“既得权说”，都在孜孜不倦地追求固化一个确定的连结点，通过它的指引来找到唯一确定的法律体系，进而去实现对法律的确定性、可预见性与法律适用的一致性的目标。对比后来的社会环境，当时国际私法所调整的法律关系要简单明了很多，而这种调整对象上的简单也让国际私法学者对理想主义的追求看上去不那么遥不可及。

然而，伴随着社会环境的变化，各种纷繁复杂的跨国侵权案件让传统的侵权行为地法不仅应接不暇而且捉襟见肘。20世纪初期复兴的新自然法学派和实用主义哲学思潮更是让理想主义者的境况雪上加霜:前者给法律本身赋予了追求个案正义与公平的义务，后者则甚至希望以各种方法来直接取代所谓的固定原则。卡弗斯（David Cavers）就曾尖锐地指出:在冲突法领域，如果最高目标是要获得确定性和一致性，就不再会有学术研究生存的沃土了。^[82]

侵权行为自体法理论就是在这样的背景下产生的。莫里斯教授无疑也抓住了英国侵权法律适用理论的软肋——僵化。结果的可预见性无疑是任何一项法律应具备的重要特征，但在侵权领域，尤其是对于过失侵权案件，这种可预见性远不及在合同领域那么重要，“而为了不现实的可预见性要求而维持一条不好的规则，其代价未免太高了”。^[83]不断强调从地理环境角度向社会环境角度转变，是莫里斯教授对僵化的法律适用规则最为重要的反思。他没有全盘否定地理因素的重要地位，却更愿意强调在复杂的社会环境中，侵权行为地这一地理因素不过是、也只能是其中的一个组成部分。侵权行为自体法改良了侵权法律适用问题上连结因素的单一化，迈出了从确定性的一端向灵活性的另一端发展的步伐，也意味着对可望而不可及的理想主义的“背离”。

第三，法院职权扩大的表现。随着理想主义的幻象被打破，人们开始认识到通过有限理性制定的法律无法尽善尽美，立法者无法毫无遗漏地预见到所有可能发生的情况，法律盲点的存在几乎是一个必然。而同时，对个案的公平公正和最切实际的判决的追求，要求在法律选择的过程中采取灵活的分析方法。这两方合力的结果，就是对法官职权的扩充。法官不应该再是机械地适用固定规则体系从而得出判决结果的机器，而应当抛开法哲学的逻辑，从自己生活的社会现状出发来对案件作出裁判。^[84]既然一套完全成熟的法律规则不可企及，那么期望法官们“像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们成熟的法律规则”^[85]就成了无本之木。

法官自由裁量权的扩大也反映在侵权行为自体法理论之中。该理论否定了简单划一的冲突规范，而将侵权行为地法、法院地法和当事人属人法等准据法综合在一起加以考量，试图寻找一种与特定个案存在最密切联系的地方之法律。^[86]其实可以看到，甚至仅仅只是proper law这个称谓就通透着价值评判和主观裁量。在这一理论之下，法官不仅要对损害发生地是否具有偶然性、适用传统法律适用规则是否机械呆板和墨守成规等问题作出判断，更要在此基础上对最密切联系地进行解释与确定。如果说前者还具有一定的客观性和共识性，那么后者则更大程度地倚重于法官个人价值标准的自由衡量。法官不能再只是一架简单的“输入输出”型机器，他需要去思考、分析、辨别复杂的案件因素。法官在个案中的主观能动性增强了，法院在审判过程中的职权也随之扩大。这种情况或许无可厚非，因为“立法机关无法预见一切情形，即使它意图如此，即使他颁布了具体的规则。如果机械地不加批评地适用的话，任何推理性的规则都可能导致与其制定时所期望之目的不相容的结果”。^[87]

总之，人们在法律的灵活性与确定性之间小心翼翼地摇摆不定，总会在走向一端后又回复到另一端去，却又在返途中不住回头。其实，“每一种法律制度都存在这个矛盾，并试图在这两个相互竞争而又都有必要的目的之间达到适当的平衡”。^[88]既然不可兼得，灵活性的期待就要求牺牲一定的确定性，对僵化的冲突规范进行软化成就侵权行为自体法发展的必然性。而既然又不能顾此失彼，那么在侵权行为自体法中，就应当避免法官在确定“最密切”时的任意妄为，努力构建一套具有可操作性的评判标准，以免“灵活性”沦为“飘忽不定”。

因为一旦失去确定性，法律将不再普遍适用，而由此法律也就难再称其为法律。所以只可以在两者之间寻求一种动态平衡而绝不应让灵活性“一枝独秀”。侵权行为自体法理论应该就是朝着这个方向的一步有益尝试，因为“通过各种软化处理的方法和开放性连结点的采用，与其说是赋予它以灵活，如从实质上看，倒不如说是为只具有僵化的确定性的冲突规范注入更多的真正的确定性，并且使之由‘冲突正义'的窘境中解放出来而逐渐向追求‘实质正义'的方向发展”。^[89]也许可以说，侵权行为自体法理论对理想主义的“背离”倒让理想主义的彼岸更清晰了一些。