当事人意思自治原则与侵权行为自体法

三、当事人意思自治原则与侵权行为自体法

在合同法律适用领域，当事人意思自治原则已成为合同法律适用的首要原则。类比侵权行为自体法与合同自体法可以发现，二者的最大区别就在当事人意思自治原则上。该原则一方面为合同自体法所接受并逐渐成为最重要的原则，另一方面确没有被莫里斯的侵权行为自体法所明确包容。但晚近，这一原则无论在侵权行为法律适用的立法上还是司法实践中都得到了广泛的认可。

（一）当事人意思自治原则在侵权行为法律适用立法中的体现

就目前国际社会关于侵权行为法律适用的相关立法而言，当事人意思自治原则的规定主要有以下三种情形:

1.当事人选择的法律具有优先的效力。例如:2007年欧盟罗马条例II第14条第1款规定:“当事人可以通过协议选择适用于非合同之债的法律，（a）当事人可以在导致损害产生的事实出现后通过协议选择；或者（b）对于从事商业活动的当事人，可以在导致损害产生的事实出现之前，通过自由协商来协议选择应适用的法律。该选择应是明示的或者可从既定情势的特定行为中推知，但以不损害第三人权利为限。”为规范当事人选择法律的权利，罗马条例II规定该权利的行使不得减损强行法的规定。^[114]欧盟委员会在立法建议中认为:较之合同领域，意思自治原则在非合同之债案件中适用的机会相对较少，故在条文安排上列于客观连接因素之后。但在案件审理中，当事人选择的法律应优先于客观连结点所指定的法律，在顺序上先于侵权行为地法。^[115]

在《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的国际公约》第2编第4条第1款中，也首先肯定了当事人协议的优先效力，而只有在不存在这种协议时，才予以适用其他法律。也即当事人的协议具有高于侵权行为地法、法院地法等的效力，而只有在其适用与公共政策不相符合时才可以拒绝适用（第5条第2款）。

在国内立法中，2007年《日本法律适用通则法》第21条规定:“侵权行为当事人，在侵权行为发生后可以变更由于侵权行为而产生的债权的成立及效力应适用的法律。但是，变更侵害第三人的权利时，其变更不能对抗第三人。”2001年《荷兰侵权冲突法》第3～5条虽然肯定了侵权行为发生地法、结果发生地法、当事人共同住所或居所地法的准据法地位，但第6条规定:“如果当事人已经选择了有关侵权或准侵权任何事项的准据法，则该法应当适用。”1999年《德意志联邦共和国〈民法典〉施行法》第42条规定:“在导致非合同债务关系的事件发生之后，双方当事人可以选择所应当适用的法律。此种选择以不影响第三方之权利为限。”这些规定给予了当事人合意选择的法律以优先的适用效力，并且未对当事人合意选择的法律作出任何范围上的限制，而只是要求当事人的合意选择应当在产生侵权行为之债的事件发生之后，且这种选法的行为不得影响到第三人的权利。

2.对当事人选择法律的范围作出限制。例如:1987年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定:“侵权行为发生后，当事人可随时协商选择适用法院地的法律。”该法第110条关于知识产权的侵权诉讼，也规定了相同的法律适用原则。1998年《突尼斯国际私法法典》第71条规定:“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议选择适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。”可以看到，此时当事人的选法权利被限制在很窄的范围内，并且多是住所地、惯常居所地等有直接关联的地方。另外，有国家将当事人的选择限制在法院地法上（例如瑞士），并且此时在选择时间上的规定多有放宽的意味。这确实在传统规则指引适用的法律之外（如果规则不是规定适用法院地法的话），给当事人以或多或少的选择权利。不过，这种权利的赋予固然是当事人意思自治原则的扩张，但更大程度上似是适用法院地法倾向的表现。

3.允许受害人一方选择法律。例如:上文提到《产品责任法律适用公约》第6条）就规定在一定条件下原告可以主张适用损害地国的内国法。这也可以认为是意思自治的一种有限反映。在国内立法中，1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条规定:“侵权责任由损害发生地法支配。尽管如此，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地的法律。”1998年《突尼斯国际私法法典》第70条规定:“非合同债务由造成损害的原因事实发生地国法支配。但损害发生于另一国的，受害人可请求适用该国法律。”《也门人民民主共和国民法典》第34条规定:“非合同之债，适用产生债之事实出现地国家的法律。但在受害者要求时，也可以适用也门人民民主共和国法律。”

另外，在美国1999年召开的冲突法重述讨论会议上，西蒙尼德斯教授曾就第三次冲突法重述提出过一份侵权冲突法的建议案，其中也有允许当事人选法的规定。该提案第5条规定:对于因产品所引起的责任与损害，由遭受损失方选择的那个州的法律管辖，只要该州有以下任何两个连结点:（a）伤害地；（b）遭受损失方住所地；（c）被告住所地；（d）产品制造地；或者（e）产品获得地；同时，如果遭受损害方在第1款下有能力却未作出选择，则被告可以选择既是伤害地又是受害人住所地的那个州的法律。^[116]

还应提到的是，关于意思自治原则在侵权法律适用领域的应用，在电子商务侵权领域也有所反映。在1999年海牙国际私法会议日内瓦会议上，就有委员提出应当允许受害人在行为实施地法和结果发生地法之间进行选择。^[117]目前尽管尚未有正式的法律文件问世，但可以相信，基于电子商务中侵权行为的复杂性，允许当事人（尤其是受害人）在一定范围内选择法律将会是该领域的一个立法趋势。

（二）当事人意思自治原则在侵权案件司法实践中的运用

关于意思自治原则在侵权领域的适用，各国不乏实例。在1979年Camporese v. Port Authority of New York and New Jersey案^[118]中有两个问题:被告对原告承担赔偿责任的范围和雇主是否有应依法分担损害赔偿责任。事件发生于新泽西州，并且双方当事人协议适用该州法律。审理法院最后适用了新泽西州的法律，判定宾利油漆公司不承担分担责任。因为依照该州法律，此时雇佣工人所受之伤害包含于职工损害赔偿保险中。尽管该案中当事人合意选择的法律与侵权行为发生地法刚好相同，但本案依然被认为是允许当事人自由选择法律的例证。^[119]

在Handelskwekerij G.J.Bier BV＆Stichting Reinwater v.Mines de Potasse d'Alsace SA案^[120]中，第一原告比尔（Handelskwekerij G.J.Bier BV）是荷兰的苗圃种植者，一直以莱茵河河水引灌其苗圃；第二原告Stichting Reinwater在阿姆斯特丹注册登记，负责改善莱茵河水质；被告（Mines de Potasse d'Alsace）是一家采矿公司，在法国牟罗兹（Mulhouse）注册并在法国阿尔萨斯（Alsace）采矿。原告诉称被告将其工业废弃物倾倒入莱茵河，因此造成河水盐度上升，以至于在第一原告引河水灌溉时对其苗圃产生损害。很显然，该案的侵权行为实施地为法国，而侵权结果却发生在荷兰。案件原告要求适用荷兰法，被告也同意原告的这一选择。审理该案的鹿特丹地方法院因此适用了荷兰法。

从以上两个案例来看，当事人所选择的法律都是与案件有密切联系地方的法律。而法院所以尊重当事人的选择，与这一因素不无关系。倘若当事人选择的法律不是法院地法，或者甚至是某一与案件无关的地方的法律，可以想象，法院认可这一选择的可能性微乎其微。这也预示着，在侵权领域的当事人意思自治原则无法受到其在合同领域的同等待遇，对当事人选择权利的限制和制约是必须面对的现实情况。但无论如何，法院在判决中表露出对当事人合意选择法律的尊重，这一态度是值得肯定的。

（三）传统理论排斥意思自治原则的原因

客观方面，侵权行为法具有强制性法律的性质。一般认为，侵权行为之债在性质上是一种法定之债，并以此区别于作为意定之债的合同之债。例如，史尚宽先生将侵权行为定义为:“因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。”^[121]英国学者温菲尔德（Winfield）更明确地指出:“侵权责任是基于违反法律事先确定的义务而产生，此种义务对人们具有普遍适用的约束力。违反该义务，应当通过诉讼以追索待定数额的损害赔偿来加以矫正。”^[122]可以看到，一国对侵权行为的认定无可避免地受到该国社会公共利益的影响；同时这也要求侵权行为法首先应当具有的两个功能就是制裁与补偿。上述两点要求侵权行为法必须是强制性的法律，这也是它与其他民事法律的重要区别之一。“由于侵权行为法的主要功能并不在于对权利的确认，而是对权利的保护或对侵权行为的制裁，这种制裁乃是与侵权行为人的意愿和目的相反的，因此侵权行为法主要是强行法规范而非任意性规范。”^[123]基于对本国公共利益的保护，一国侵权行为法中关于侵权行为的认定、赔偿范围、免责条件等都是强制性的，不允许当事人双方通过合意排除其适用。因此，在传统国际私法中，关于侵权行为法律适用的问题，适用侵权行为地法含有对侵权行为地社会秩序和公共利益的保护这一因素，一些欧洲国家适用法院地法的做法更是几乎完全基于维护法院地的社会秩序和公共利益之考量。^[124]

主观方面，当事人行使选择权存在一定的困境。侵权行为之债基于法律的规定而产生，人们尽管有知晓本国法律的义务，却无法预知自己即将发生的行为是否会违反侵权行为法。对于故意或者过失的侵权行为，行为人与受害人双方很难在行为发生之前（甚至在侵害结果产生之前）对行为作出任何预测，更遑论合意选择适用的法律了；对于无过失侵权行为而言，这种预测或者合意更是不可能先于行为或者损害本身而产生。就侵权责任而言，当事人在侵权行为发生之前并没有且在大多数案件中也不能够声明以何种法律来支配他们的责任，因为他们甚至很少想到会发生侵权行为。^[125]更何况侵权之债中，一方（受害人）基于合法权益受到侵害的事实而派生出损害赔偿请求权，这种权利通过侵权行为法的强制制裁而转化为另一方（行为人）的强制性赔偿义务，这种鲜明的对立性也让侵权之债无法像合同之债那样具有合意选法的基础。

另外，侵权行为领域不采用意思自治原则还可以找到其他很多的理由，例如，当事人意思自治的引入将无法估量地增大法律的不确定性和法律适用的不一致性；或者认为对纳入意思自治原则所产生副作用的控制是立法技术无法企及的；又或者是对当事人合意挑选法院的顾虑，等等。

（四）对传统理论排斥意思自治原则的反思

首先，保护侵权行为地的法律秩序这一追求具有相对性。尽管侵权行为法具有强制性法律的特点，但在性质上它依旧属于私法。侵权行为也依然是债的发生原因之一，在行为人与受害人之间也产生民法上债的权利义务关系。而就民法上的债而言，罗马法认为其是依法使他人负担给付义务的法锁，所以，其本质应该是权利人实现其特定利益的法律手段。基于这一特征，在侵权行为之债中，受害人利益的满足程度主要依赖于行为人履行义务的结果，而并非履行行为本身的内容或者过程。换言之，受害人利益的满足更大程度上体现于受害人自身的主观评价。因此，“侵权行为法在一般情况下，并不禁止行为人和受害人之间通过协商，减轻和免除行为人的责任”。^[126]

尽管在侵权行为法的两个重要功能（即制裁与补偿）中，从保护个人权益的角度看，制裁功能较补偿功能含有更多的公共性。但在现代侵权法理论中，侵权行为法“保护公民权利和补偿受害人损害的功能日渐突出，并被许多西方学者视为侵权法的基本功能”。^[127]换言之，对侵权行为法这种维护社会秩序、保障公共利益的要求程度在不断弱化，侵权行为并不会比违反合同的法律效果更多地影响公共利益。

其次，侵权行为地的困惑。随着现代交通和信息技术的发展，在跨国侵权案件中，侵权行为实施地与损害结果发生地经常会出现不在同一个国家的情形。在跨国污染、产品责任以及互联网侵权案件中，可能会与多个国家有联系，或者案件发生在公海等不属于任何国家的地方又难以找到合适的联系，此时的侵权行为地都难以选择或者并无意义。前文所论述的最密切联系原则可以作为解决途径之一，这种方法主要是法官依职权和个人价值认知所作出的理性判断。如果与案件审判结果并无直接利害关系的法官都可以在一定限度内自由选择，为什么不能允许案件的当事人对适用的法律作出选择呢?面对这些情况，“学者们提出侵权行为地并不是可供适用的唯一的法律，还可以适用其他的法律，如法院地、当事人的国籍国法或住所地法、最密切联系地法等。适用当事人选择的法律也是解决方法之一”。^[128]

再次，对结果正当性的要求也致使当事人意思自治原则被纳入具有可能性。多年来，国际私法上兼顾“冲突正义”与“实质正义”一致是两难困境。^[129]当代国际私法对案件结果的适当性这种实体正义给予了越来越多的关注和重视，结果的正当性也开始成为人们选择法律时考虑或应当考虑的一个因素。那么在侵权法律适用领域引入当事人意思自治原则，使得在选择适用法律的过程中更多地考虑了当事人的追求，这在一定程度上也有利于案件得出符合当事人要求的判决。诚然，当事人意思自治无论如何都不能带来侵权行为地法规则所带来的法律确定性。但在允许当事人选择法律的情况下，无论案件在何处法院审理，当事人选择的法律都具有相对确定性，从而亦能达到适用同一法域法律之目的。更何况，对于当事人而言，较之法院经过各种权衡分析而最后选择的法律，其自行选择的法律更能让双方当事人预见到案件处理的结果，因此，对当事人而言更是增强了结果的确定性。

最后，当事人选法具有可能性与可行性。对于当事人无法预知侵权行为的发生这一问题，也不能成为侵权法律适用接受意思自治原则的阻碍。反观合同法律适用领域，当事人不仅能够在合同订立之前或之时合意选法，也可以在合同订立之后作出选择。这就意味着在违约责任产生之后当事人依然有选法和变更选择的权利。那么基于同样的道理，在侵权之债产生以后，也不应当限制当事人选择法律的权利。而且在现今侵权案件中，有一部分是基于当事人的合同关系所引起的，即侵权责任与违约责任的竞合。例如运输合同中旅客因驾驶员的疏忽而受到伤害，此时侵权行为也并非完全不可预知。在此情况下，当事人对于侵权行为的法律适用问题，甚至可能在其发生之前就达成合意。

此外，还有一种可能，就是允许受害人一方选择法律适用。这是当今国际私法的发展趋势之一——保护受害人一方利益的体现。^[130]在处理侵权案件时，基于补偿功能的要求，多允许受害人一方在侵权损害发生之后作出选择。这其实也是一定程度的当事人意思自治原则。自由从来都不是也不应该是没有限度的，它应当为合情合理并被依法执行的强制所限制。^[131]意思自治从其产生也都“无往而不在枷锁之中”。在侵权法律适用领域引入当事人意思自治原则时，对其作出一定限制是必要的。而且，这种限制可以是对主体的限制，也可以是对选择范围的限制。

（五）将意思自治原则纳入侵权行为自体法理论的尝试

以上所言，主要涉及当事人意思自治原则能否被纳入侵权行为的法律适用中来，这似乎有些偏题。但笔者认为，侵权行为自体法理论自其产生之时起，其内涵与外延都应在自觉发展，如果仅将眼光局限于《侵权行为自体法》一文中所明确提及的最密切联系，并试图将二者等量齐观，或许这种行为本身就是对侵权行为自体法理论的精髓——灵活性的背离。

上文曾阐述了一个观点，即侵权行为自体法理论的特点是在侵权行为法律适用时的多元化考虑，其出发点和归属点是对机械的侵权行为地法规则的软化。在《侵权行为自体法》一文中谈道:

“……适用一种自体法的方法，以符合灵活性之需求……我们应当有一种足够广泛和灵活的冲突规范，在考虑大多数情况的同时也顾及各种各样的例外情况，或者以一种全新的规则来应对例外情况，否则我们将面对一些违反常理的结果。”^[132]

我们以为，一种符合社会现实需要的灵活方法不仅是促使莫里斯教授反思传统规则的原因，也是莫里斯教授愿意和希望达到的目标。而这一点也在莫里斯教授1949年发表的那篇文章中得以体现:

“侵权行为法律适用领域应当给所谓的侵权行为自体法留出适用空间，包括侵权行为地在内的各种因素应被给予应有的适当考虑……立法会应当寻求机会去重新论述英国的侵权行为冲突法以适应现代社会情形的需要。”^[133]

另外，莫里斯教授还曾谈及侵权行为自体法理论的优点之一就是将问题分割处理，^[134]以便对相关的社会因素进行更充分的分析。当事人通过意思自治选择法律是可以达到这一要求的。因为当事人可能会对案件的不同方面选择不同的法律，或者协议选择的法律仅适用于部分纠纷。这种选择与莫里斯教授所言之分割对待，唯一的区别就是主体是法官还是当事人自己，而这种区别对有利于更充分地考虑社会因素这一目的并无任何影响。

考虑到当时的理论背景，莫里斯教授在其文章中未涉及当事人意思自治原则也是可以理解的。在当时的英国，百余年的传统规则——双重可诉原则具有无可争议的主导地位，具有一定客观性的最密切联系原则在文章发表后尚且遭到了各方之反对，其从理论走进立法和司法实践还经历了近半个世纪的历程，更莫论当事人意思自治原则了。但从当代来看，意思自治原则既具有灵活性的特点又能满足社会需要的要求，其为侵权行为自体法理论所包含也并非无稽之谈。而且，既然若能将当事人意思自治原则纳入侵权行为的法律适用中来，则亦能将其纳入到侵权行为自体法理论中去。

侵权行为自体法只是特定历史时期的一个相对固定化的概念，在新的历史条件下，它应该不断发展。就像合同自体法也在不断的发展一样，从早期韦斯特莱克（westlake）的最真实联系，^[135]到意思自治与最密切联系的结合，^[136]无非在于为合同案件提供最为适当的法律选择方法。而从莫里斯教授所提出的侵权行为自体法理论的核心价值来看，也无非在于追求法律选择的灵活性和适用所选择的准据法后能实现案件处理结果的公平性。因此可以说，只要能够选出侵权行为案件最为适当的法律，就可以纳入这一概念的范畴，当事人意思自治原则也不例外。