论侵权行为自体法的发展

论侵权行为自体法的发展^[65]

何其生^[66]　卢　熙^[67]

内容摘要　侵权行为自体法理论是法律适用规则从僵化走向灵活的表现之一。该理论要求适用法律时必须给予多元化之考虑，它的第一要义应是灵活性和为案件选择最为适当的法律。最密切联系的方法则是满足这种追求的最为重要的方法之一，但侵权行为法律适用中灵活性的趋势与个案结果合理性的诉求，都在要求它自身不断发展。晚近，传统侵权法律适用理论排斥当事人意思自治原则的各种原因已然不再牢不可破，意思自治原则得到越来越多国家的认可和规定。在中国的司法实践中，该原则也得到了广泛的适用。侵权行为自体法作为一个概念，从其本意而言，只要能够选出侵权行为案件最为适当的法律，就可以纳入这一概念的范畴，当事人意思自治原则也不例外。

关键词　侵权行为自体法　最密切联系原则　当事人意思自治

目　次

一、侵权行为自体法理论的产生

　（一）　莫里斯“侵权行为自体法”理论的提出

　（二）　对莫里斯“侵权行为自体法”理论的质疑

　（三）　对莫里斯“侵权行为自体法”理论的评析

二、侵权行为自体法的立法及司法实践

　（一）　侵权行为自体法的相关立法

　（二）　侵权行为自体法的相关司法实践

　（三）　对立法与司法实践的思考

三、当事人意思自治原则与侵权行为自体法

　（一）　当事人意思自治原则在侵权行为法律适用立法中的体现

　（二）　当事人意思自治原则在侵权案件司法实践中的运用

　（三）　传统理论排斥意思自治原则的原因

　（四）　对传统理论排斥意思自治原则的反思

　（五）　将意思自治原则纳入侵权行为自体法理论的尝试

四、侵权行为自体法在我国的应用与发展

　（一）　我国现行侵权行为冲突规范及评析

　（二）　我国与侵权行为自体法理论相关的案例

　（三）　立法建议

在传统的国际私法学理论上，对于涉外侵权行为的法律适用这一问题，一直以来都是以侵权行为地法为主要准则。然而这种现象却随着侵权行为本身的复杂化而发生改变。侵权行为地法原则开始与其他法律适用原则复合适用，侵权行为的法律适用开始软化。自体法理论（proper law doctrine）的引入就是这一趋势的体现。1951年，英国学者莫里斯教授在《哈佛法律评论》上发表了《侵权行为自体法》（The Proper Law of a Tort），由此开启了在侵权领域探讨自体法理论的大门。^[68]半个多世纪以来，围绕这一问题的争论与研究从未间断。但时至今日，相比在合同领域对“自体法”的探讨，其多少显得有些不足。本文尝试从侵权行为自体法理论的源头着手研究，佐以对比当今各国在立法与司法实践中的做法，讨论其晚近的发展，并结合我国的相关立法文件和司法案例，对我国侵权案件的法律适用提出一些建议。