侵权行为自体法在我国的应用与发展

四、侵权行为自体法在我国的应用与发展

（一）我国现行侵权行为冲突规范及评析

我国现行侵权行为的冲突规范主要规定《民法通则》第146条中，该条规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律；中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第187条进一步规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”另外，《海商法》第273条和《民用航空法》第189条也分别就船舶碰撞和民用航空器对地面及水面第三人的损害赔偿规定了相关的冲突规范。《民法通则》等关于侵权行为的规定曾经被认为是我国最为发达的法律适用规范。^[137]但今天看来，它依旧存在一些问题:

第一，以侵权行为地法为一般原则的规定符合当今国际上的普遍做法，也符合莫里斯教授所言的“在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要”这一观点。^[138]但是，尽管规范对当事人的共同住所地、法院地等因素给予了一定考虑，却并不具有足够的灵活性，在跨国污染以及互联网侵权等案件的适用中存在着一定的不足，而且未能体现“最密切联系原则”这一已广泛为世界各国所采用的原则，更勿论当事人意思自治原则了。

第二，《民法通则》第146条第2款似有过于强调法院地法之嫌，因为它已经预先将适用我国法律赋予了内在的正当性，并且对不同于我国识别侵权行为的规定的，一律不予适用。然而，若通过第1款的指引找到了应当适用的外国法后又为第2款所排除适用，这并不总能保护我国当事人的利益。例如，受害人是我国公民时，若不法行为为某外国法识别为侵权行为，而我国法律不认为其为侵权行为时，保护我国受害人的想法将无法实现。

第三，从特殊侵权行为的法律适用来看，虽然有相关立法对一些特殊侵权的法律适用作出了规定，但与其他国家相比，我国规定的特殊侵权种类明显过少。而且所规定的船舶碰撞侵权与民用航空器侵权的适用法律规则，与《民法通则》所规定的规则并无实质上的差别。

第四，《民法通则意见》所赋予法院的选择权利问题也值得商榷。侵权行为实施地与侵权结果发生地时常会不相同，我国法律考虑到了这一问题。只是在没有任何标准的情况下，将选择法律的权利赋予法院不仅会使法院自由裁量权利过大，而且难以使当事人信服。

（二）我国与侵权行为自体法理论相关的案例

尽管在我国现行立法中找不到最密切联系原则的身影，也没有允许当事人选择适用法律的规定，但在我国的审判实践中，法院在这一问题上已有所突破。

（1）最密切联系原则。在康林环保制品（香港）实业公司诉广州泰普乐环保包装制品有限公司等侵权损害赔偿纠纷案^[139]中，审理法院广东省广州市中级人民法院就表露出从最密切联系原则的角度确定案件应适用之法律的态度。法院认为:“本案属于涉外侵权损害赔偿纠纷……因原告指控两被告的侵权行为发生在我国内地，我国内地与本案有最密切联系，故中华人民共和国内地法律应作为本案审理的准据法。”本案的判决就明确表达了法官选法时的思维角度，即最密切联系原则。

（2）当事人意思自治原则。在我国的司法实践中，一些法院的判决体现了对当事人选择法律权利的尊重。

首先，在南京华夏海运公司与塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司船舶碰撞纠纷案^[140]中，审理法院就对当事人选择法律的权利给予了一定的重视。法院的判决认为:“关于本案适用实体法的问题，根据《中华人民共和国海商法》关于涉外关系的法律适用原则，本案法律适用的第一选择是《1910年统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，因该公约对我国尚未生效故不能被选择适用；第二选择是泰国法律即侵权行为地法，但因双方当事人均不属于泰国籍，又不主张适用泰国的法律，视为当事人对泰国法不举证，因此，泰国法律不能被选择适用；第三选择是法院地法，即《中华人民共和国海商法》，双方当事人亦主张适用中国法，基于双方当事人的主张和以上两种选择不成立的原因，本案应适用《中华人民共和国海商法》。”

其次，在吕永群诉刘明宏、扬州市五亭缸套厂其他股东权纠纷案^[141]中，审理法院江苏省南京市中级人民法院在判决书中对双方当事人的选法权利给予了充分尊重。该案判决书中相关内容如下:“本案中，原告提起的系侵权之诉，故原、被告双方当事人在诉前对法律适用无协议选择，但在本案审理过程中，原、被告双方当庭明确表示选择适用中国大陆地区法律，根据当事人意思自治原则，本院尊重双方当事人的意思表示，按当事人的选择以中国大陆地区法律作为处理本案纠纷的准据法。”

再次，在广州金城房地产股份有限公司诉广州金丰房地产有限公司清算委员会清算纠纷案^[142]中，广州市中级人民法院也认为:“本案属清算纠纷，原告主张被告的补充清算决议侵犯其合法权益，应参照侵权纠纷处理……因本案清算发生在中国，且四方当事人均同意本案适用中华人民共和国法律，根据《中华人民共和国民法通则》第146条的规定，应适用我国法律作为处理本案的实体法。”

另外，除了最密切联系原则和当事人意思自治原则，由受害人选择适用对其有利的法律在司法实践中也有相关案例。例如，在甘肃省公路局诉日本横滨橡胶株式会社案^[143]中，西安市中级人民法院认为:“本案中，涉诉轮胎生产地为日本，涉诉的损害结果发生地在中国，本院依法既可以选择适用日本法为审理本案的准据法，也可以选择适用中国法律为审理本案的准据法。本案原告系涉诉案件的受害人，诉讼中，其明确要求适用日本《制造物责任法》审理本案，参照国际司法救济的一般原则，在审理产品缺陷责任纠纷案件中，由于受害人处于弱势地位，尽量方便受害人对产品责任的诉讼，在法律适用上对受害人要求适当予以考虑，目的在于更好地保护受害人的合法权益，因而本院选择适用日本的《制造物责任法》作为审理本案的准据法。日本于1995年7月1日制定了《制造物责任法》，并于1996年7月1日作为日本民法的特别法开始适用。原告根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条，向本院提交了日本的《制造物责任法》日文原本及中文译本。被告对此形式要件真实性未提出质疑，故本院依法对日本的《制造物责任法》日文原本及中文译本内容予以确认。”

上述案例审判中，或以最密切联系为选法视角，或对当事人选法的权利给予充分尊重，这些做法与现行立法似乎有所抵触甚至背道而驰，但至少可以认为，无论是最密切联系还是当事人意思自治，都已经开始成为我国法院选法时的思维角度。这种做法也符合了国际上的发展趋势。而我国立法与司法的这种差别，似乎也反映出立法滞后于社会发展趋势，也滞后于司法实践的需要。

（三）立法建议

由上可知，侵权行为自体法所体现的灵活性和对结果公正性的追求，已是侵权行为法律适用领域的一个发展趋势，而我国的立法在一定程度上已经滞后于司法实践的发展。侵权行为自体法的精神与原则反映在我国的立法中成为必要。而实际上，对于侵权行为中运用最密切联系原则和当事人意思自治原则已经得到了我国学者广泛的认可。在《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）^[144]与《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）^[145]均较多地吸收了侵权行为自体法理论。

首先，在最密切联系上，《示范法》第113条和《民法典（草案）》第9编第79条均规定:“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所，以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法。”前述已经论述过，该规定已经为很多国家的立法所采纳，是当今国际私法立法的核心内容之一，应该为我们采纳。

其次，在当事人意思自治原则上，《示范法》第116条规定:“侵权行为发生以后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。”《民法典（草案）》第9编第81条也作出了类似的规定，只是前者将选择的时间限制在“侵权行为发生以后”，后者则并无此限制。其实，《示范法》的这一限制是不必要的。上文已经讨论过，在一些情况下，当事人也可能在事先作出法律选择；《示范法》第115条的规定考虑到了与侵权行为有关的原民商事法律关系，^[146]那么从这个角度出发，将双方当事人协议选择的适用于原民商事法律关系的法律适用于该侵权行为，似乎也并无不妥。^[147]另外，当事人协议选择法律的范围也不应仅局限于法院地法。且不论扩大适用法院地法的利弊，仅就目前而言，由于我国一些侵权损害赔偿的限额较低，法院地法的适用似更无多大实际意义。既然当事人双方合意选法原本就是一个博弈之过程，为了案件得到更为合理的结果，倒不如将当事人选择法律的范围扩大到“与案件有密切联系的国家之法律”。而且这样规定也并非置法院地的利益于不顾:一来法院地对“有密切联系”仍具有相当程度的裁量权，二来法院地一直保有“公共秩序保留”这样一道最后防线。

再次，《示范法》和《民法典（草案）》还规定了适用对受害人有利的法律。《示范法》第112条和《民法典（草案）》第9编第78条规定:“侵权行为，适用侵权行为地法律，包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律的规定是不同的，适用对受害人有利的法律。”适用更有利于受害人一方的法律，这样的规定符合当今世界保护弱者的倾向，无疑比“人民法院可以选择适用”的规定更进步，也符合侵权行为法越来越重视补偿性功能而非制裁性功能的趋势。但是，所谓“有利”是一种主观的价值判断，何种法律更有利于受害人与其交由法院选择，不如让受害人自己选择更为妥当。当然，囿于一些受害人的法律素养，法院可以在受害人无法作出选择时作为第二顺序进行选择。

综上，上述《示范法》和《民法典（草案）》第9编的规定不仅反映了我国学者对于侵权行为自体法的认同，也反映了具体负责起草的立法部门对于侵权行为自体法的初步认可。相关条文稍作改动，不仅体现了侵权行为自体法的精神与追求，也反映了立法的先进性与科学性。

On Development of the Proper Law of a Tort

HE QishengLU Xi

Abstract The doctrine of the proper law of the tort is a sign that the application of the law rules change from rigidity to flexibility.The doctrine requires multi-dimensional and comprehensive considerations when applying relevant laws.The primary meaning of this theory should be flexible application of law and the most proper law be chosen.The method of most significant relationship is the most important method to fulfill this objective.However，both the trend of flexibility and the rationality of individual case require the proper law of the tort further develop.Recently，the reasons which the traditional theory excludes the principle of party autonomy are no longer unbreakable.The principle of party autonomy has been stipulated in many countries'legislation.In Chinesejudicial practice，it has also been applied in many cases.The principle of party autonomy should become a part of the proper law of the tort.

Key words The proper law of the tort；The most significant relationship；The principle of party autonomy

（审稿人:谢晓庆）