侵权行为自体法的立法及司法实践

二、侵权行为自体法的立法及司法实践

尽管下文中所列举的例子都发生在侵权行为自体法理论形成之后，但无法证实它们是否曾直接或间接地受到过该理论的影响。不过这并不妨碍它们佐证这一理论的深刻意义，因为至少这些例子表明侵权行为自体法理论走在了该趋势的最前列，在改良传统侵权法律适用规则的路上迈出了领先的一步。

（一）侵权行为自体法的相关立法

1.国内层面的立法例

侵权行为自体法的立法与司法实践，多与最密切联系原则有关。这是因为:其一，最密切联系是满足追求灵活性和为案件选择适当的法律的最重要方法之一；其二，该方法曾为莫里斯教授在其文中明确提出，并被广泛认为是侵权行为自体法理论的集中体现。^[90]而关于最密切联系原则运用到侵权行为领域已得到了许多国家的认可。

在美国，致力于寻求冲突法的一般原则和规则的《第一次冲突法重述》

（Restatement（First）of Conflict of Laws）因过于僵化和机械而为人所批评。以侵权领域为主要战场的美国冲突法革命，在主旨上与侵权行为自体法理论几乎完全吻合，因此，美国《第二次冲突法重述》（Restatement（Second）of Conflict of Laws）在内容上对该理论给予了充分的体现。《第二次冲突法重述》第6条为依照最密切联系原则选择准据法提供了应加以考虑的7个因素:（1）州际与国际体制的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策，以及在决定特定问题时这些州的相关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）应当适用的法律易于确定和适用。其第15条还规定:“侵权问题中当事人的权利和义务，根据第6条所述的原则，由与该事件和当事人有最密切联系的那个州的地方法来决定。”第145条又列举了4个连结点:损害发生地；侵权行为实施地；当事人的住所、居所、国籍、公司所在地和营业地；双方当事人之关系最集中地；并指出“这些连结因素将依据其与特定问题的相对重要性加以评价”。通过最密切联系原则来软化以单一连结因素来选择准据法，一直都被认为是美国《第二次冲突法重述》的重要贡献。

在英国，立法文件直接接受并反映侵权行为自体法理论是1995年英国《国际私法（杂项规定）》（Private International Law（Miscellaneous Provisions）Act，以下简称《杂项规定》），在侵权行为法律适用的问题上，其规定以侵权行为地法为一般原则，并以类似于合同准据法中特征性履行的方法对侵权行为地加以规定，最后以最密切联系原则为补充。例如，第11条第2款规定:如果这些事件的构成因素发生在不同国家，依据一般规则适用的法律应被认为:（a）对造成个人人身伤害或与因人身伤害致死有关的诉因，适用该人遭受伤害时所在国之法律；（b）对与财产损害有关的诉因，适用财产遭受损害时所在国之法律；（c）在其他情况下，应适应的法律为侵权事件中最重要的因素发生地国之法律。从1951年莫里斯教授发表《侵权行为自体法》一文，到1995年《杂项规定》颁布，侵权行为自体法在其发端地用了40余年才走完从理论到实践的应用之路。这一方面缘于英国在侵权法律适用领域沿用了一百多年的传统规则影响深远；另一方面，也许对于英国法官而言，他们更多地认为现行法律的优点就在于其确定性而不是灵活性。^[91]他们并非不赞同如美国一样进行冲突法革命，而是他们并不认为在这个国度有进行一场轰轰烈烈的冲突法革命的必要。^[92]因为，“在这样一个容易倾向于灵活性的年代，在特殊的侵权案件中，能符合个案中明显的正义要求，并符合戴赛和莫里斯所言的‘社会环境'的要求，又不以牺牲明智的制定法为代价”。^[93]这才是英国学者所抱有的态度。

在欧洲大陆，1978年《奥地利联邦国际私法法规》不仅在第1条中确立最密切联系原则作为整部法律的基本原则，而且其第48条第1款规定:“非契约损害求偿权，依造成该种损害的行为发生地国家之法律。但当所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》在侵权法律适用问题上的灵活性态度从三个方面被表达:一是第15条规定的“根据所有情况，若案件明显与本法所指向的法律只有很有限的联系，而与另一法律具有更为密切得多的联系，则本法所指向的法律不再适用”；二是该法对一般侵权行为的法律适用明确地依次选取了共同惯常居所地、伤害结果发生地、侵权行为实施地等连结点；三是该法对多种特殊侵权行为进行了单独规定，包括公路交通事故、产品责任、不正当竞争、限制竞争、源于不动产的损害、对人格权的侵害等。1999年德意志联邦共和国《〈民法典〉施行法》第41条规定了最密切联系原则的适用，并列举了最密切联系地的判断标准。^[94]而2004年《比利时国际私法典》第99条第1款规定:“侵权行为受以下法律支配:侵权行为发生时，侵权人与受害人共同的惯常居所地法；若当事人双方无共同惯常居所地，则适用引起损害的事实及损害结果共同发生地（或可能共同发生地）法；其他情况下，适用与侵权行为有最密切联系的国家之法律。”

在其他国家，如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第25条也规定:“非契约性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法。当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法。因侵权行为而产生的法律关系与他国更为密切联系的，适用该国的法律。”

2.国际层面的立法例

应该说，国际立法的灵敏度远不如国内立法高，但亦有一些国际性或者区域性法律文件的内容反映了侵权行为自体法理论所表现的趋势。

（1）海牙国际私法会议的相关规定

海牙国际私法会议作为制定国际私法的专门性组织，已经制定了多项国际条约，其中有些关于侵权行为法律适用的规定独具特色，兼容了灵活性与确定性双重目标，体现了侵权行为自体法的应用。

例如，1972年第12届海牙国际私法会议上通过的《产品责任法律适用公约》于1977年10月1日起生效。^[95]对涉及多个国家的产品侵权责任问题，在准据法的选择上，公约的第4～7条规定了明确的法律适用顺序:第一顺序即公约第5条的规定:关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害人的惯常居所地国的内国法，只要该国同时又是:a）被请求承担责任人的主营业地；或b）直接遭受损害的人取得产品的地方；第二顺序规定在公约的第4条，即如果不存在公约第5条规定的情形，则适用的法律应是侵害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一:a）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或b）被请求承担责任人的主营业地；或c）直接遭受损害的人取得产品的地方；第三与第四顺序即该公约第6条规定:如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国的内国法；在原告没有提出主张适用损害地国的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。这些规定虽然并未明确提及“最密切联系原则”的适用，但可以看到，条款在内容上已经对该原则给予了最好的体现。^[96]另外，面对日益频发的跨国或跨州交通事故案件，1968年10月第11届海牙国际私法会议通过的《公路交通事故法律适用公约》^[97]可谓给予了较全面的思考，立法者在努力抛开损害行为实施地或者损害结果发生地的钳制，试图根据不同的特殊情况去寻找与案件有更重要关联的地方之法律。^[98]

应提到的是，除了以上两个公约以外，在电子商务侵权行为的法律适用问题上，尽管目前尚无国际性的法律文件出台，但适用最密切联系原则得到了广泛认同。1999年在海牙国际私法会议日内瓦会议上，与会专家一致认为，考虑到互联网的复杂性，重力中心说和最密切联系原则应该给予适用。^[99]

（2）欧盟《非合同之债法律适用条例》

2007年7月11日，欧洲议会和欧盟理事会正式通过了《非合同之债法律适用条例》（罗马条例II），罗马条例II通过从适用范围、侵权损害之债、准合同和缔约过失之债、意思自治、法律适用的共同规则等多个方面，对非合同之债法律适用作了系统的规定。

关于法律适用的规则见于罗马条例II第4条。该条首先确定了损害结果发生地法作为一般适用规则的地位；其次规定了共同惯常居住地法作为特殊规则；最后将最密切联系原则作为一般例外规则加以规定。应该说，该法条的内容首先是对各成员国国内立法的妥协，例如前两款的规定就是许多成员国国内法中原有之内容，作为亮点的第3款无疑体现了法律的灵活性，“为了让法院能够改良僵化的规则对个案的适用，从而适用案件的重力中心地之法律”。^[100]

作为欧盟的一个条例，罗马条例II对于整个国际私法的发展趋势有着强烈的预示作用，因为它以制定一个共同的法律文件为目标，本身也需要各国之间的相互协调。所以可以预见，就侵权法律适用而言，它既不会走得太远而背离确定性，也不会墨守成规而忽视灵活性；既不能无限度增加法律的不可预见性，又不能对僵化的教条无动于衷。这种小心翼翼的尝试显然是成功的——罗马条例II的生效本身就是最好的证明。^[101]

（3）《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的国际公约（草案）》

该公约草案颁布于1977年9月30日，其第2编第4条第1款对船舶碰撞中的法律选择问题作出了规定:“除当事人另有协议以外，碰撞在一国内水或领海内发生时，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，则适用受理案件法院的法律，但若有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件，或即使未登记或由它出具证件，但都属同一国家所有，则不管碰撞在何处发生，都适用该国法律。”

可以看出，本条规定是对侵权行为地法、法院地法、船舶国籍国法的综合考虑。当然，船舶碰撞作为一种特殊的侵权行为，历来都有一个惯常发生的特殊情况，即发生在公海上的碰撞。“当侵权行为发生在公海或者无主土地上，侵权行为自体法更能提供理想的解决途径，因为这时侵权行为地不属于任何国家，适用侵权行为地法就无从谈起。”^[102]

（二）侵权行为自体法的相关司法实践

对比在立法中的反映，侵权行为自体法理论在实践中要走得更远一些。尤其是在经过冲突法革命洗礼过的美国，相关案件不胜枚举。下文将就一些影响深远之案例作以简单介绍。

在著名的Babcock v.Jackson案^[103]中，美国纽约州上诉法院富德（Fuld）法官在审理该案时指出，本案的主要问题是如何适用法律，即是应当适用侵权行为地法还是同本案有其他联系的地方之法律。若依据美国《第一次冲突法重述》第384条的规定，则应适用侵权行为地法即安大略省法律。但是本案中适用侵权行为地法不免显得机械、呆板，因为安大略省与案件的唯一联系就是:事故偶然发生于该地。“因侵权赔偿所引发的一切问题都必须适用同一行政区域的法律，这是毫无道理的。若问题涉及行为的标准，或许很可能会适用侵权行为地法，但对于其他问题的处理，应当与处理行为标准问题一样，适用对该具体问题的解决具有最强需要的地方之法律。”^[104]相比安大略省而言，纽约州无疑与本案有更为密切的联系，因此，应以纽约州的法律作为本案的准据法。

在Boys v.Chaplin案^[105]中，案件的审理法官之一霍德森（Hodson）勋爵认为，Phillips v.Eyre案^[106]所确立的双重可诉规则应当被灵活地加以解释，因为即便是审理该案的威尔斯（Willes）法官在其判决中也提出这个规则只是一项“一般规则”（a general rule），因而它不应是不可变动的。霍德森勋爵指出，“一般规则”的含义就是要留出一定的自由裁量空间。如果把与侵权有关的每个问题都不加区别地适用“侵权行为地法”，而不考虑当事人的住所地和社会环境等因素，这种机械的做法是很难令人满意的。因此霍德森勋爵主张将Boys v.Chaplin案作为一个例外看待，并适用“与该问题和当事人有最密切联系的国家之法律”。^[107]最后，法院决定适用英国法，判令被告博伊斯支付2303英镑的赔偿费。

但是，对于该案不得不承认的一个事实是，案件中对英国法的适用并不能乐观地被认为是侵权行为自体法理论在英国司法实践中取得胜利。因为应当看到，该案双方当事人均为英国人这一特殊条件，使适用英国法成为法官们一致的倾向性目的；并且五位法官希望适用英国法的理由也并不都基于侵权行为自体法理论。如若英国法同样拒绝对原告的补偿，或者当事人双方并非都具有英国国籍，又或者侵权行为与另一第三国具有显见的更密切联系时，案件还能否被当作一般规则的例外而加以区别对待，这是无法明确回答的问题。同时，案件确定的例外规则只是在特殊情况下适用于侵权事件中的特殊事项，它甚至不能被作为较经常发生的例外。不过，如莫里斯教授所言:“只要人们已经朝着对Phillips v.Eyre案中所确定的规则加进一些灵活性因素的方向迈出了第一步，他就心满意足了，正如法国人所言:第一步才是最重要的。”^[108]而且，案件所带来的灵活性对机械的侵权行为法律适用规则进行了软化，英国上议院承认冲突规范并不能被机械地适用于所有的案件。或许这才是该案带给英国冲突法的最大贡献。^[109]

1972年的Neumeier v.Kuechner案^[110]是一个关于免费搭乘乘客遭受交通事故损害侵权的案件，性质类似于Babcock v.Jackson案，富德（Fuld）法官同样参与了审理。之所以在此处加以叙述是因为该案较Babcock v.Jackson案作出了更为明确的法律选择规定，可谓是对最密切联系原则适用的一种规范化。富德法官在判决意见中指出:“选择伤害地法律这一普遍适用的单一规则被明智地抛弃了，因为它过于宽泛而无法令人满意地适用。但也没有理由认为，依据现有的知识与经验，为了确保可预见性与一致性，会不会制定出范围更窄的法律选择规则。”他认为Babcock v.Jackson案以及后来的案件揭示出了一些基本的价值与政策，而接下来应当形成一些能保证相当程度预见性的具有一般适用性的规则。富德法官提出了三条规则:（1）如果被免费搭乘的乘客与驾驶员在同一州都有住所，且汽车是在该州注册登记的，则该州的法律就应当成为确定主人对客人应负责任的标准；（2）如果驾驶员的行为发生在其住所地州，而该州的法律不要求给予赔偿，一般情况下乘客就不能因其住所地法之规定而要求驾驶员承担责任；（3）如果乘客与驾驶员位于不同的州，一般应适用事故发生地法。^[111]这三条规则避免了Babcock v.Jackson案中所留下的问题，通过更细致的规定对最密切联系原则适用的随意性进行了规范。

在Martineeau v.Guertin案^[112]中，法院经审查认为，虽然双方都住在魁北克省，但其关系却基本上集中在康涅狄格州；事故并非发生于去魁北克的途中，而是离开魁北克返回康涅狄格州工作的路上；肇事车辆在康涅狄格州登记并在该州投保。因康涅狄格州与该争议相关的法律与佛蒙特州的规定相同，法院认为“应当将康涅狄格州与佛蒙特州的连结点结合在一起来确定魁北克省的连结点是否具有与案件足够密切的联系”。这样一来，作为共同住所地的魁北克与案件的关联程度就大大降低了。法院最后判定适用佛蒙特州的法律。本案最终适用的是侵权行为地的法律，但却能看到在选择法律的过程中法官对案件中各种连结因素的量化分析。可以说，案件的整个选法过程都支持了最密切联系原则在侵权法律适用领域的应用。

上述案例勾勒出了侵权行为自体法理论在实践中的发展轨迹:从对传统侵权法律适用理论的否定或抛弃，到后来逐渐开始进一步思考并对侵权行为自体法加以规范，以期对其灵活性设定一个范围和程度，从而在软化僵硬的侵权行为法律适用规则的同时又不至于令法律显得那么飘忽不定。

（三）对立法与司法实践的思考

综合来看，目前立法与司法实践有如下特点:第一，区分一般侵权和特殊侵权的法律适用，且特殊侵权的种类越来越多样化；第二，在一般侵权行为的法律适用中，大多以侵权行为地法（主要是侵权行为发生地法）为原则，同时以当事人共同居所地、损害结果发生地等地的法律为补充；第三，对特殊侵权行为的法律适用问题，多以最密切联系地法为原则，并分析其特点指向相关地的法律，其做法类似于合同中的特征性履行。

传统的国际私法制度的特征是，它们即使不是全部、也大部分依赖于单一的连结点。^[113]这种更倾向于偏爱法律的确定性的规则，在面对复杂多变的社会现实时所表现出来的或多或少的无助，不断地为人们所批判。这种现象在侵权行为的法律适用领域尤其明显。毋庸怀疑，对法律的灵活性、个案公正等的追求已经逐渐占据上风，并正在形成趋势。而朝着这个方向，无论是英国、美国还是欧洲大陆国家，都在反思和调整着各自的侵权行为法律适用规范。或许是因为受到传统规则的禁锢程度不同而对灵活性的热衷程度不同，它们在同样的道路上迈开了不尽相同的步伐。例如，在美国，受司法制度的灵活性和实用主义法学的影响，对这种机械性规则的批判和否定也更为激烈与彻底。而对于欧洲而言，由于原本的规则并不那么僵硬，对侵权行为地可以多元化理解，所以它采用的是一种温和的改良方法，是一种“静悄悄的演变”。

尽管很难证明这些立法与司法实践都受到了侵权行为自体法理论的影响，但应当肯定的是，莫里斯教授的这一理论出现于改革（或者革命）的最前端，也最先预测到了侵权行为法律适用的发展方向。这只是刚刚开始，侵权行为自体法理论为传统侵权行为法律适用规则带来的改变，在全球范围内方兴未艾。而行文至此，一个疑惑便随之出现。莫里斯教授的文章从与合同自体法的类比谈起，但合同自体法最为重要的部分却恰恰不是最密切联系原则，而是当事人意思自治原则。那么，当事人意思自治原则能否作为侵权行为自体法理论的一部分呢?下文将予以讨论。