机制在我国的应用失效分析与制度重构

作为传统的“厌讼”国家，长期以来调解等非诉方式在我国社会矛盾纠纷的解决中一直占据主要作用。直到20世纪90年代的民事审判方式改革中引进西方当事人主义和对抗制理念，诉讼方式才成为纠纷解决的主流方式，调解方式却被理论界大加否定，在司法实践中也逐渐被冷落。而在此过程中，非诉方式在全球范围内却发展迅猛，越来越得到传统“诉讼主义”国家的重视，并因此有了更为科学的名称ADR（alternative dispute resolution，替代性纠纷解决）机制。随着诉讼大爆炸时代的来临，非诉方式在我国再次受到理论界和实务界的重视。近十多年来ADR机制也确实在缓解法院工作压力、分流社会矛盾纠纷方面发挥了不小的作用。但是，近些年，由于存在着司法价值导向、社会效果、考核指标等原因，ADR机制的效用有被夸大的嫌疑。事实上，在全国范围内该机制的作用都出现了衰退甚至失效现象，这其中的原因值得反思。

一、ADR机制概述及其在我国的表现形式

ADR的概念起源于美国，最初是指20世纪60年代后期，因为案件数量的快速增长，加之诉讼成本高、诉讼迟延等原因，调解、仲裁等诉讼外纠纷解决手段受到了普遍的重视和广泛应用。作为推动ADR机制的两个标志性事件：美国国会1990年通过《民事司法改革法》和1998年通过《ADR法》，两者都规定联邦地区法院在民事诉讼中要将ADR项目考虑进来，后者更是强制规定所有联邦地区法院都必须实施根据地方规则确定的ADR项目，并且鼓励和促进适用这些项目（Colatrella，2000）。此后，英国作为后起之秀，在20世纪90年代进行司法改革，大力发展ADR机制，取得了举世瞩目的成就。欧盟国家除法国在1996年的《民事诉讼法》中规定了调解制度外，其他国家ADR机制构建起步较晚，例如德国、葡萄牙、奥地利等国都是在21世纪才开始颁布专门的调解法律。但是，这并不妨碍该机制在欧洲的发展，欧洲议会及欧盟理事会于2008年5月21日颁布《调解指令》，要求各成员国（除丹麦）于2011年5月21日前进行民商事调解制度立法（吴秋怡，2014），足见其受重视程度。

调解制度在我国有着悠久的历史，甚至于美国的ADR机制的构建或多或少都受到我国调解制度的影响。但是作为一种系统的非诉纠纷解决机制， ADR进入我国不过是21世纪初的事情。但此后，该机制受到了理论界和实务界的高度重视和一致肯定，并逐渐在我国发展起来。

从我国现行制度来看，ADR机制主要包含以下几种形式：①司法调解；②人民调解委员会主持的调解；③仲裁委员会主持的民商事仲裁；④劳动争议仲裁委员会主持的劳动仲裁。其他的还有行政调解、消费者权益保护协会等社会公益性组织主持的调解、律师主持的和解、当事人之间的自行和解等。其中前面四种形式是我国ADR机制的主要构成内容，本文也将主要探讨这四种形式在我国社会实践中的运行情况。

二、ADR机制在我国实践中的运行困境

（一）司法调解：指标考核的瓶颈

司法调解是在法官的主导下进行的非判决方式结案的一种解决纠纷的方式，为了体现“案结事了”、“社会和谐”的价值导向，法院系统内部一直将调撤率作为一项重要的考核指标。不可否认的是，调解也确实能够缓和当事人之间矛盾的张力，减轻法院的压力，因此，几乎所有的法院都会不遗余力地从各方面引导法官加大调解力度。尽管一直备受重视，但实际上，从数据对比来看，无论是全国法院还是笔者所在的某基层法院，十年内民商事案件的调解率并没有呈现明显增长，显现出了司法调解的边际效应（见图1、图2和表1）。左手做调解，右手下判决，法官们也一直在左右为难。此外，大量调解结案的案件进入执行程序也从另一个侧面说明，为了调解而作的调解并不能达到“案结事了”的目的。

图1 2000—2010年全国法院民事一审调解案件数量走势

图2 某基层法院民商事案件调解率对比情况

表1 近六年Z省关于一审民事调解各项指标情况

注：2014年统计至2014年5月22日。

（二）人民调解：“东方之花”的黯淡

人民调解作为我国纠纷解决机制中的传统形式，是延伸最广、覆盖率最大的ADR形式。调解员的本土性、程序的简易性、调解的无偿性等，都是人民调解具有的优势，也使得这一ADR形式最“接地气”。截至2013年，全国共有人民调解组织81.7万个，各类人民调解员428万人。同时，这一形式在不断的发展过程中也向着现代化转型。许多地方在基层人民法院、公安派出所、交警部门、劳动争议仲裁机构和信访办等都设立了人民调解窗口，实行就地化解。尽管拥有庞大的组织，但近些年来，人民调解工作不但未得到加强，反而有所削弱，不少人民调解组织处于名存实亡的状态（赵钰，2014）。在一项对某基层法院受理的100件案件的抽样调查中，发现有49件案件是当事人直接起诉，有33件是当事人曾向村委会等有关组织反映过情况，只有18件是当事人因为调解不成诉至法院的（赵钰，2014）。甚至还有一些是经调解达成协议的案件但当事人却起诉到法院要求撤销调解协议的，形成了所谓的纠纷“倒流”现象。

（三）民商事仲裁———“舶来品”的尴尬

民商事仲裁制度产生于公元11世纪的地中海沿岸，是随着贸易活动的日益频繁和商品交换的发展应运而生的，主要用于解决商人之间的商事纠纷。在当事人自愿的基础上，共同委托大家信赖、办事公道、熟悉情况的第三人对纠纷进行居中裁判。现代意义上的仲裁制度的普遍确立，则是在19世纪中期以后，其标志是西方各国纷纷开始仲裁立法。而我国引进现代仲裁制度是20世纪80年代的事情，《仲裁法》的实施则是在1995年，距今还不到20年。《仲裁法》实施后的5年中，全国各地仲裁委共受案17000多件，平均每年只有3400件。2011年，全国共有仲裁委员会215个，受理案件88473件，仅占全国法院受理民商事案件的1％左右。除了武汉仲裁委受案过万之外，大部分仲裁委受案数仅几百件左右，而受案数不足50件的仲裁委有48个，占机构总数的22％ 。[1]尽管在国际上，仲裁已经成为解决商事纠纷最主要的方式，但在我国这一制度的发展却并不尽如人意。

（四）劳动仲裁———前置程序的无奈

建国初期，我国就初步建立了劳动争议仲裁制度。1955年，该制度中断，直到1987年才恢复。现有的“先裁后审”的程序是从1995年颁布实施的《劳动法》开始的，经过20年的发展，我国建立起了劳动争议案件“企业调解、仲裁前置、一裁二审”的模式。与此相关的法律还有2008年颁布实施的《劳动争议调解仲裁法》，突出了调解功能，扩大了仲裁受理范围，延长了仲裁时效，缩短了仲裁期限，以期进一步保护劳动者的权益。但是，据最高人民法院2007年的工作报告，2006年法院系统审结劳动争议案件近18万件，而同年劳动仲裁机构结案44.7万件，仲裁后的起诉率为40％左右，而这其中包含很多以调解、撤诉结案的案件，而在仲裁阶段作出实体裁决的案件，绝大部分会进入到诉讼程序。例如，2012年广东佛山市禅城区劳动仲裁部门办结的2759件劳动仲裁案件中，有1058件起诉至法院，起诉率更高达71.1％ [2]。此外，经过一审的劳动争议案件的上诉率也居高不下[3]。

三、ADR机制失效的原因分析

通过以上分析得出一个十分有趣的结论就是，作为一个有着“厌讼”心理和“息事宁人”的传统国家，如今诉讼反倒成为中国社会中最为主要的矛盾纠纷的解决方式。尽管政府构建了有着多种选择的ADR机制，但是当事人的选择意愿并不积极，甚至还出现了经过上述程序处理的纠纷又回流到法院的现象，且如果不存在起诉障碍的话，这一情况还不在少数。但是另一方面，社会整体对司法公信的评价却并不高，对法律缺乏信仰，对裁判缺乏信服，对法官缺乏信任。这的确成为中国社会的一个怪圈。ADR机制的失效，其背后的原因是深层次、多方面的。

（一）ADR机制中各种具体形式存在的问题

1.司法调解：对抗之下难以融合

对于法官而言，能够以调解或撤诉方式结案是最佳的，无须撰写长篇的判决书、避免上诉被改判或发回重审的风险，对于考核指标也大有裨益。但问题是，很多情况下因为上述原因久调不决，最终导致结案期限临近草草判决，反而降低了案件质量。还有些情况下，因为法官办案经验不足，或是方法不得当，不仅调解不成反倒激化了当事人与法官之间的矛盾，给后续不服判埋下了危险的种子。另一方面，审判方式改革使得当事人在诉讼中的地位和作用不断强化，法官职权干预逐渐减少，当事人之间的对抗性趋于激烈，导致调解可能性减少；同时，作为代理人的律师因为利益等原因的驱动，也增加了双方的对抗性和调解难度。

2.人民调解：自身不足遭遇发展困境

①人民调解员整体业务素质不高。一般而言，担任人民调解员的大都是年纪较大的长者，还有不少是已经退休的老同志，其知识结构更新慢、精力有限，调解方法还停留在单纯的说教上；此外，除了在法院、公安派出所、劳动仲裁委等少数专业机构驻点的调解窗口外，大多数城市和农村基层组织的人民调解员都非专业人士或缺乏相应的法律知识，导致其处理纠纷能力欠缺。②调解工作不够规范。调解工作重结果、轻程序的现象较明显，有些仅有调解协议而无调解笔录，有些调解案件质量不高，在适用法律、金额计算等方面不够准确，容易留下后遗症。 ③人民调解工作在物质保障上严重不足。因为人民调解并不收取任何费用，所以该项工作开展全依赖于政府财政拨款。但是因为对该项工作缺乏应有的重视，政府财政投入并不高。以笔者所在的某区为例，一般基层组织人民调解员工资每月在一千元左右，远远低于社平工资，甚至还不到最低工资，导致人民调解员工作缺乏积极性。此外，民众诉讼心理的转变、纠纷性质的变化、纠纷复杂程度的提高等，都造成了人民调解的发展困境。

3.民商事仲裁：难脱行政化窠臼

①行政化色彩太浓。大部分地方仲裁委员会被定位为“事业单位”，在财政运作、人员编制、甚至案源方面依赖于地方政府，缺乏机构的专业化和独立性，因此，仲裁机构工作的开展必然要受到地方政府的“干预”，除非前者主动“不干预”，如北京仲裁委员会。但很多位于内陆省份的地方仲裁委员会，由于案源缺乏，主要依靠地方政府投入的经费和介绍的案源来维持运作。 ②仲裁面狭窄。几乎所有国家在仲裁立法上都认可了临时仲裁，但在我国，临时仲裁合法性始终没有得到承认。而临时仲裁允许当事人对于仲裁时机的灵活把握和仲裁机构选择面的扩大，恰恰可以减少地方行政干预的可能，并且也能对官僚化的地方仲裁机构造成压力，促使其提高自身素质。 ③裁决结果的执行问题。仲裁结果最终能否转化为现实的利益，决定权还是掌握在地方法院手中。仲裁裁决并非必然能得到法院的执行，在实体和程序上都必须受到地方执行法院的审查。但是，由于地方法院往往受到地方党委、政府干预，如果裁决结果影响地方利益的话，仲裁裁决就很可能被撤销，或是干脆否定仲裁管辖的效力。

4.劳动仲裁：制度设计影响适用效果

“仲裁前置”虽然在总体上分流了2／3左右的案件，减轻了法院的压力，但是就此类案件的处理体制来说，还是存在不少问题。

法院在审理不服仲裁的劳动争议时，不能直接对仲裁结果作出维持或者撤销的判断，而必须对事实和证据进行重新认定，重新作出判决，这就容易造成当事人对仲裁裁决的不信任，不管仲裁裁决是否有错，都习惯于起诉到法院。事实上，仲裁与诉讼之间因为缺乏紧密的衔接制度，仲裁机构与法院之间也确实呈现出“裁审各自为政”的态势。这种情形，影响了劳动仲裁的权威性进而也造成了劳动仲裁的“无为”心理。在以北京市第一中级人民法院2010年1月至6月审结的1215件案件为统计对象的一份调研报告中显示，不服劳动仲裁裁决起诉到法院后，有高达30％的案件结果被改变。而在济南市历下区，2012年8月至2013年10月，这一数据更高达70％ （吴允波，2013）。

从当事人解决纠纷的成本来说，劳动仲裁阶段是完全免费的，法院阶段的诉讼费用每一审级也只需交纳10元（调、撤减半收取），诉讼成本几乎为零。低成本的规定本来是为了减轻劳动者的负担，但在实践中，反而成了用人单位拖延时间的利器。另一方面，这种冗长的程序设计则大大加重了法院的负担和司法成本。而实际上，劳动争议案件的二审改判率一般不到10％ 。

（二）ADR机制与我国法治发展阶段的不适应

在法治成熟的国家，无论是大陆法系还是英美法系，经过几百年的发展，诉讼制度都已经发展得比较完善，民众也有着比较成熟的司法心理，司法公信在社会中也已经树立起来。在此基础之上，引入发展ADR机制不会带来现有诉讼机制的混乱，不会加重法院的负担，反而能够弥补现行诉讼机制的弊端，彼此取长补短。然而，中国的情况完全不同，现代司法理念的引入以及对抗制诉讼机制的发展也不过20年的时间，无论是司法围墙之内的法官还是司法围墙之外的民众对此都还未真正适应、认同，司法权威还未真正树立，法治精神还很薄弱，此时引入ADR机制，加上制度设计本身的一些缺陷，反而造成了司法价值的混乱、当事人选择的无助和盲目、法官的无所适从以及ADR机制的适用尴尬。其造成的结果必然是ADR机制的效应得不到应有的发挥，减轻司法负担的目的也很难实现。

（三）社会诚信体系的缺失

党的十七届六中全会《决定》强调：“把诚信建设摆在突出位置，大力推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，抓紧建立健全覆盖全社会的征信系统，加大对失信行为惩戒力度，在全社会广泛形成守信光荣、失信可耻的氛围。”之所以强调社会诚信体系的建设，是因为现今中国失信行为成为常态，诚信危机成为社会整体问题，比如食品安全、学术腐败、恶意欠薪等，诚信缺失如同病毒一样在整个社会蔓延。而另一方面，随着我国改革开放步伐的推进，市场经济在快速发展，早已打破“熟人关系”的社会经济交往模式，陌生人之间的经济活动不可避免。同时，市场经济要求政府职能转变，由管理型转为服务型，转型期的政府不可避免地会与公民或企业个体之间发生各种矛盾与摩擦。市场经济的本质应当是法治经济、信用经济，但是中国社会的失信状态与经济发展之间造成了严重的不可调和的矛盾。这一矛盾投射到ADR机制上，就是当事人个体对于政府主导的ADR机制的不信任，对于由陌生人来处理涉及自身利益纠纷的不信任，对于非专业人士能力的不信任，甚至对于规则本身的不信任等。这正是ADR机制在中国社会应用失效的深层次原因。

四、ADR机制的改革路径：司法的归司法，社会的归社会

目前，在纠纷处理方面，中国社会面临的难题不少，现代法治理念和制度尚未发展成熟与诉讼压力增大之间的矛盾；地区及城乡在经济发展、人文素质、对外开放程度等方面的巨大差异与统一的纠纷处理模式之间的矛盾；公民权利意识觉醒与对司法不信任之间的矛盾；政府职能定位与人民群众要求之间的矛盾等。身处全球化的大背景和社会转型期的发展阶段，如何构建符合我国社会要求的纠纷处理体系其实并非易事，需要兼顾专业化、规范化、本土化、民间化等各种特征，需要在法治理想与社会现实之间寻找平衡点，需要实现纠纷解决机制的效用最大化。因此，应当分别建立国家强制与社会自治两种模式，两者必须特征分明而不能混同，司法的归司法，社会的归社会，同时要在两者之间建立连接点。

（一）实行司法调解的有限性

司法调解的重要性一直被过于强调了，而这也恰恰折射出其他机制的无力。非对抗性纠纷解决方式应当在法院之外或是诉讼之外得到充分运用，而不是将这一责任又推回给法院。现阶段，中国法官担负的司法以外的任务太重，角色太多，司法的权威有待加强。现代规范化司法模式在我国司法实践中的发展还远远不成熟、不完善，其运用还应该进一步加强而非削弱。退一步讲，即便要实行司法调解，将调撤率作为考核指标也并不合理，因为调撤本身具有种种好处，即使没有考核，法官也会优先选择，将其作为考核内容反倒适得其反。何况在有些情况下，调解并非最佳结案方式。例如“南京彭宇案”，在一审判决受到社会广泛关注的情形下，二审却以调解结案，模糊了案件事实，回避了司法的价值判断，个案是解决了，但由此造成的社会导向性并不佳，使得“扶不扶”至今仍成为社会关注、民众纠结的道德问题。因此，如果没有考核压力，法官对于调解的态度应当是“尽力而为但无须强求”；同时应当区分案件性质，而不能一味地强调“调解为上”。

（二）强化人民调解的非司法化和规范化

作为我国ADR机制中的传统项目，人民调解的作用仍然不容忽视，特别是在广大农村地区及经济欠发达地区。在机构设置上，应当将调解机构从法院中剥离出来，构筑一套非司法性的调解机构体系，负责处理当事人直接提起的和法院转过来的纠纷。将调解与司法隔离，既可以避免当事人对法官的不信任和抵触情绪，缓解当事人之间“对簿公堂”的对抗性，又可以解决法官在调解和判决中左右为难的“变脸”问题，防止调解诉讼化倾向。

现阶段人民调解最大的弊端就在于调解人员的专业水平不高以及调解的随意性。因此，提升人民调解员的水平，强化人民调解的规范性，保障人民调解的可持续发展是人民调解制度在未来一段时间内的发展方向。

（三）实行仲裁发展的去行政化和市场化

中国社会地区发展的不平衡造成各地纠纷性质以及处理需求的差异化。在北京、上海、广州等大城市，经济发展规模与城市化建设已经可以和世界上一些一流大城市相比。在这些城市，民商事仲裁的市场需求还是很大的；而在一些中西部地区，法院压力不大，甚至还有不少法院“案源”不足，此种情形下又怎舍得让仲裁机构再分“一杯羹”？实行仲裁机构市场化运作，一些缺少案源的仲裁委员会应当遭到市场淘汰，而在真正需要仲裁的地区，应当恢复仲裁的民间化性质，参照发达国家仲裁制度设计，例如可以选任外国籍仲裁员、承认临时仲裁的合法性，在发展模式上可以参照北京仲裁委员会，与当地政府脱钩，保证人员和财政上的独立性，依靠自身收取仲裁费用来维持日常运作和发展，以进一步提高仲裁机构的自身素质和竞争力。

在仲裁裁决的司法审查上，顺应国际司法界“除法律明文规定，法院不得干预仲裁庭权力的行使”和“更有利于仲裁协议和裁决执行”的理念，真正还仲裁一片蓝天。

（四）实行劳动争议案件“一裁一审”制

劳动争议案件不同于普通民事案件，其往往关系到劳动者的生存甚至生命健康，此外，在二者关系中劳动者一般处于弱势地位，因此司法的价值取向必然是向保护劳动者方面倾斜。在此前提下，此类案件宜牺牲程序的完整性以换取纠纷处理的高效性，缩短处理周期，及时保护当事人尤其是劳动者的合法权益。鉴于劳动争议仲裁的专业性，建议建立劳动争议案件“一裁一审”制度，即劳动仲裁与诉讼的关系类似一审与上诉审的关系。 ①在诉讼请求方面，当事人只需对不服仲裁裁决部分提起诉讼，无需对全部裁决提起诉讼；②在举证责任方面，法院对在裁决中已经质证的证据可直接采信，无须重新举证、质证，在诉讼阶段提交的证据按照民诉法中有关新证据的规定处理；③在案件处理结果上，采取维持、变更原裁决或是撤销原裁决并重新作出判决的做法。

（五）加强律师在ADR机制中的参与度

作为法律职业共同体，在当下中国社会，法官与律师之间的关系一直非常微妙，颇有孔子论中“女子与小人”之语：“近之则不逊，远之则怨”，也因此律师在社会纠纷化解中的作用被异化和边缘化了。这种不正常的关系是由于彼此之间的不尊重和不信任造成的。而在国外，律师协会的作用是很大的，比如推荐、考核、监督法官，参与司法制度改革等；在具体案件方面，律师参与诉辩交易、双方律师主导案件和解等。其实，作为当事人一方选任的诉讼参与者，当事人对律师的信任往往超过了对法官的，而且律师具有的专业性又是其他非法律人员无法比拟的。因此，充分发挥律师在ADR机制的作用，是值得探索的。2005年，北京市朝阳区法院在全国范围内首推律师和解制度；笔者所在的浙江省宁波市，也在2014年5月由宁波市中级人民法院和宁波市司法局联合发文制定了《关于建立律师主持和解制度及沟通机制的实施意见》。这些都是律师参与诉讼纠纷化解的积极尝试，但要真正看到效果还必须假以时日。

除了主持自己代理案件的和解之外，还应当鼓励律师积极参与其他类型的纠纷解决，例如人民调解、行业纠纷化解等，以公益性、无偿性为主，并可以将此作为律师年度考核、等级晋升的重要内容。

五、结 语

在我国法治化建设的进程中，矛盾纠纷解决的效果是重中之重，而这种效果不仅包括个案的效果，更要顾及社会整体的效果。因此，无论是传统的调解方式，还是引进的ADR机制抑或是其他模式，都必须符合我国现阶段的政治、经济、社会的发展阶段和特征，而不能一味地奉行“拿来主义”。诉讼与非诉这两种机制在纠纷解决方面各有优势，二者不能互相代替，因此决不能厚此薄彼。尤其是在我国社会传统中缺乏尚法理念和规则意识的境况之下，如何建立一整套完善正式的诉讼制度和程序以实现司法的公正、高效运作，进而树立司法权威，并在此基础上通过合理的制度设计，充分发挥非诉纠纷解决机制的功能才是应有的发展方向。

参考文献

Colatrella M T ．‘Court‐Performed' mediation in the People's Republic of China：A proposed model to improve the United States Federal District Courts'me‐diationprograms．Ohio State Journal on Dispute Resolution，2000：410．

吴秋怡．西班牙调解制度的最新发展．人民法院报，2014‐05‐09，第8版．

吴允波．劳动争议仲裁结果多被法院“改判”，衔接制度任重道远．大众日报，2013‐10‐28，第3版．

赵钰．论司法ADR的重构．中国法院网，www．chinacourt．org，2014‐05‐22．

作者单位：宁波市镇海区人民法院

[1] 有关数据参见哈尔滨仲裁委员会官网发布的《2011年全国各仲裁委员会受理案件情况》。

[2] 广东佛山市禅城区人民法院课题组．关于劳动争议仲裁与诉讼程序合理对接的调研报告．佛山市禅城区人民法院网站，2014‐05‐22．

[3] 2012年广东佛山市五个区审级的4088件劳动争议案件中，有1386件调解或撤诉；其余判决结案的案件中，有2451件上诉，判决上诉率高达90.71％ 。