我国劳动争议调解制度的反思与重构

我国劳动争议调解制度的反思与重构

浙江万里学院法学院副教授　张勇敏

劳动争议调解是指劳动争议调解组织对当事人双方自愿申请的劳动争议，在查明事实、分清是非的前提下，依据法律、法规的规定和集体合同、劳动合同的约定，通过说服、劝导和教育，促使当事人双方在平等协商、互谅互让的基础上自愿达成解决劳动争议的协议，具有民间性和自愿性的特征。^[23]虽然在我国现行“一调一裁两审”的劳动争议处理体制中，劳动争议调解是与仲裁和诉讼并行的纠纷解决程序，但较之于仲裁和诉讼，调解在解决劳动争议中尚未发挥其应有的作用，形同虚设。

一　社会转型期重新定位劳动争议调解制度的必要性

进入21世纪，经济和社会发生重大变动，对劳资关系产生非常深远的影响。“劳资关系的主要特质，正随着全球意识形态的退潮而逐渐浮现。工业革命以来曾经被认为是劳资间互动基础的阶级斗争正逐渐消失，代之以‘合作’为本质的劳资关系体制则在20世纪末逐渐形成。劳动问题的核心正由过往的工资斗争，转向劳资政各方共同合作提升工作环境和工作品质，落实工作环境权，可断言成为21世纪劳资关系的主轴。”^[24]世界劳资关系特质的转变的趋势，在当前我国经济和社会转型期的劳动关系发展中也日益显现。在急剧变革的社会转型时期，利益格局重新调整，社会矛盾错综复杂，多元化的利益主体之间的利益失衡、碰撞和冲突的现象越来越突出，努力化解劳资纠纷、维护社会稳定，保证社会生产生活中的安定有序，是社会主义和谐社会建设的极其重要的课题，也必然成为法治治理的基本目标。劳动关系是社会关系的主要组成部分，劳动争议是劳动关系的实质反映，作为程序法范畴的劳动争议处理制度的完善也必须从实体法制度中寻求根据，劳动关系从“对抗零和”走向“合作共赢”的特质转变，要求劳动争议纠纷解决机制的理念、体制、机制作出修正和完善，以顺应转变。调解、仲裁、诉讼作为现行劳动争议处理制度现行框架下并存平行的三大纠纷解决手段，虽然它们的核心功能是解决劳动争议，但是“温和型”的调解是通过各方当事人彼此进行沟通和协调来消除他们的对立与对抗，因而在修补已被冲突和纠纷所破坏的社会关系方面，具有以当事人之间的直接对抗为基本结构的“决断型”仲裁裁决所不可比拟的天然优势。

从劳动关系法制化的角度观察，我国未来劳动关系法律调整的基础，必然以建立完整的社会安全网为前提。“解决劳动问题的主要手段，将逐渐超越单纯劳动法的范畴，藉由社会法所建立之社会安全网，已成为普遍发展之趋势。”^[25]目前我国的劳动立法，无论是实体法还是程序法都还不够完善，无法充分满足劳资纠纷日益多元化、复杂化的现实需要，为此，必须构建一种具有更大包容性和灵活性的纠纷解决机制，而调解则可在一定程度上弥补现行劳动争议处理机制立法和实践之不足。调解依据法律，又不囿于法律，在法无明文规定时增补法律漏洞，或者在法律规定不明确或相冲突时，以及在旧法落后于社会现实时，根据社会正义、衡平理论、法律原则等创造性地解释法律，在一定程度上弥补了因法律缺失而导致的独立劳动纠纷无法妥善处理的缺陷。从司法角度看，由于当事人对调解结果不再申请仲裁或诉讼，故而在整体上大大降低了争议解决的社会成本。

从社会角度看，“和为先，义为上”是中国传统文化的基本审美要求，也是人际关系维系的伦理准则。传统文化的基本精神就是和谐和衡平。在这样的文化背景下，要求处理劳资纠纷的解决不仅单纯依据于司法手段，而应在天理、国情、人情以及社会公序良俗等的支配和综合作用下，对纠纷作出合乎理性需要的妥善解决。调解在中国有几千年的历史，它是将伦理的内容融于纠纷解决机制中，用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容中自愿妥协达成一致。在构建社会主义和谐社会的大背景下，劳动争议纠纷解决的本质在于化解矛盾、定纷止争，而非判断是非曲直仅求得生效的一纸法律文书来确认彼此的责任与义务，更为重要的是帮助当事人辨法析理，缩小分歧，引导当事人由“对抗”走向“对话”，从而达到双赢的目的，通过案件处理程序来修复当事人之间原有的和睦关系，从而达到维护整个社会的安定和谐目的。在我国经济社会文化发生巨大变迁的社会转型期，尤其在构建社会主义和谐社会的大背景下，调解在实现和谐劳动关系目标时，具有其他处理方法（仲裁、诉讼）所无法比拟的天然优势。

从劳动争议主体角度看，调解更为经济、快捷，并更倾向于那些更周全考虑当事人非物质利益的独特解决方案。它能够教育当事人关心另一方的需求以及他们自己的社区（在此可转化为单位）的需求。因此，它能够帮助当事人学会如何共事，并帮助他们看到通过合作，他们都能获得积极的收益。调解之所以具备这些优势的一个原因是调解较少受制于那些支配对抗性纠纷解决方法的程序规则、实体法律和某些假定。在调解中，最终的权威握在争议的当事人手中。由于调解的“自愿性”特征凸显了劳动争议各方当事人在纠纷解决过程中的主体地位和主导地位，有助于消除因纠纷而导致的紧张关系，不仅有利于劳动纠纷的彻底解决，同时也避免了当事人之间关系的进一步受损甚至断裂。

二　我国现行劳动争议调解制度存在的问题

综上，以有效解决纠纷为导向，调解应是解决劳动争议的第一道防线，是劳动争议解决的首选方式。但现实是，无论从立法还是从实践来看，在现行劳动争议处理机制中，调解的利用率太低，基本未发挥其应有的作用。存在的问题主要有以下几个方面。

（一）调解的法律地位问题

实践中劳动争议调解当事人的满意程度均较低，最主要的原因是调解在劳动争议处理机制中缺乏其应有的法律地位，调解的合法性遭遇质疑。其原因一般归咎于两方面：一个是程序制度即调解规则、调解机构及调解程序的不完善，使人们对其认同不高；另一方面是调解的实体规则的合法性标准缺乏，道德、民约、习惯等能否作为调解的准用性规范，缺乏合法性认定的规定，调解协议无明示的法律效力，使大部分争议一旦发生，就直接申请仲裁，导致了矛盾的激化。虽然，2008年5月施行的《劳动争议调解仲裁法》，将劳动争议调解纳入法制化的轨道，但就法条的具体内容看，该法是以仲裁制度为核心设立的，调解只是一个“点缀”，对调解的性质、调解规则、调解组织、调解协议的法律效力等制约调解制度发展的本源性的问题规定依然缺失。从理论上来讲，对于劳动争议调解的合法性，应当理解为，广义地说只要不违反法律、国家政策以及公序良俗都具有合法性。但从其是否能引起或启动司法审判程序，进而产生法律效力上讲，现行劳动争议调解制度是存在问题的，理由是目前仍没有此类法律规定可以适用，劳动争议的民间调解不属于法律规定的范畴，对于当事人之间达成的调解文书也不具有相对应的法律属性，无法（可能无法）向人民法院申请强制执行的不利后果。制度缺失带来的还有一个后果是，被某些非诚信的当事人恶意利用调解故意拖延对方当事人提起仲裁的时间，其结果不但影响对方当事人诉权的实现或导致仲裁成本的增加，损害仲裁活动的顺利开展，而且还会导致双方当事人对立情绪的扩大。

（二）调解组织的问题

根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，我国劳动争议的调解组织主要有：企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。^[26]实践中，劳动争议调解主要指企业内部调解委员会的调解，后两类社会化的调解组织几乎处于空白。《劳动争议调解仲裁法》规定了企业调解委员会的组建方式：“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生；企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”但是实践中企业劳动争议调解委员会组建率也比较低。已建立的企业调解委员会，因定位不准确和公信力不强，作用也在削弱，调解的有效性比较低。企业调解能否发挥作用取决于工会在企业内的地位和独立性。企业工会作为企业职工的代表，工会应是职工的代表，在劳资纠纷的解决中，是劳动者利益的代表，应具有独立于行政的地位；从调解的组织者角度，工会在调解单位内部劳动纠纷中，应保持中立性。虽然我国《工会法》确立了工会作为职工单方面利益代表的地位，从理论上讲，工会在单位内部劳动争议调解中不是简单的和事佬，应当纳入独立的作为职工集体的利益代表，在劳动争议调解中发挥更积极的作用。但由于历史的原因，工会工作的开展基本受制于行政，大部分单位中基层工会组织几乎已深深融入行政中，企业工会代表属于企业管理人员，工会主席基本上由企业行政任命，工资和福利由行政列支。工会代表的政治地位和经济地位决定了其立场是难以中立的，既然立场难以中立，在调解中独立发挥作用非常有限，能担当劳动者代言人的可能性很小，只能起到和事佬的作用。由于工会在劳动争议调解中的尴尬地位，要做到公平处理争议也不现实。劳动争议调解委员会设在企业单位内，其调解都具有强烈的不公平的行政属性。从发展角度看，使调解真正发挥其应有的作用，以保证当事人诉求的实现，维护其合法权益，必须对我国争议调解组织进行重构，建立区域性、社会化的调解组织。

（三）调解的适用范围问题

《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“用人单位与劳动者发生下列争议，适用本法：因确认劳动关系发生的争议；因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训履行聘任（用）以及劳动保护发生的争议；因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议；法律、法规规定的其他劳动争议。”劳动争议调解的范围与劳动仲裁的范围基本一致。适用范围较为狭窄，类型也比较单一，对集体劳动争议和权益争议的调解适用缺乏有效的法律支持。实际上，调解最能发挥作用的时机是双方仍存在合作之可能性，矛盾还未激化成不可调和。但从现行调解制度来看，用人单位与劳动者发生上述争议，单位作出的决定即使违法，其救济方式也多为经济补偿，较少存在撤销决定的可能性，矛盾较大而基本已不可调和，使调解制度失去了应有的作用。同时，一些平时规章制度中的小摩擦和纠纷由于未能纳入劳动争议救济范围而无法得到任何救济，必须积聚到矛盾爆发时方能显现，而此时再通过调解解决已有诸多困难。造成上述情形的根本原因是现行法律规定使调解在争议解决的诸多方式中具有同一性，而忽视了调解制度在劳动争议处理中的独特功能。也就是，不论是劳动争议调解还是劳动争议仲裁和劳动争议诉讼，其面对的是同一概念和范围的劳动争议，这就使问题平面化，忽视了三种解决方式在解决不同的劳动争议中的不同作用。与我国强调劳动争议仲裁、诉讼的作用不同，西方各国劳动争议，尤其是其中的利益纷争，正在越来越多的通过和解、调解、斡旋和行政裁决来解决。其可能的理由除了避免过多诉讼带来诉累以外，还有尽可能防止或限制劳资双方公开的冲突等因素。从各国劳动争议解决方式来看，权利事项和权益事项的划分是非常重要的，尤其是协商、调解、斡旋和行政裁决等非诉讼纠纷解决方式在权益事项争议的解决中具有重要地位。但综观我国劳动争议立法，基本未涉及这一划分，受法律调整的劳动争议基本上是权利争议，不关注权益事项，据此所建立的劳动争议解决制度必然是片面的。因此，从发展的角度看，我国在完善劳动争议解决机制的时候，也应当注意这一趋势，审视过去劳动争议解决机制中正好契合非诉讼争议解决模式之处，对其进行改良，适当扩大劳动争议调解的适用范围，调解的重心从权利事项的调解转向权益事项的调解，从个人劳动争议调解转向集体劳动争议调解，弥补劳动争议仲裁受案范围过窄之不足，建立一个立体的，各种解决机制有相对独立的领域又互相协调配合的整体机制。

（四）调解与仲裁诉讼的衔接问题

我国“一调一裁两审”的劳动争议处理机制设置的宗旨是通过当事人自行协商和第三方调解，减少进入仲裁的劳动争议案件；再通过仲裁的拦截，进一步减少进入诉讼的劳动争议案件。然而现实是，绝大部分争议一旦发生即进入仲裁，对仲裁不服进入诉讼，申请仲裁的案件在发生的劳动争议案件中的比例和向法院起诉的劳动争议案件在经仲裁的劳动争议案件中的比例均居高不下，而劳动仲裁机构和法院的劳动争议处理能力均严重不足。调解功能虚化，以致其对劳动争议的预防机制缺失功能和进入仲裁的拦截功能均未发挥。在劳动争议处理体制中，如不扭转裁审前的程序地位不高，职能弱小的局面，裁审程序无论如何改进，都难以承担劳动争议处理的重任^[27]。而要使裁审前程序与裁审程序置于并重的地位，必须完善现行劳动争议调解制度。而注重劳动争议调解协议书的法律效力问题是调解制度中的一个核心问题，也是一个必须解决的问题，它涉及调解程序的效率性和权威性。

三　我国劳动争议调解制度的完善

在社会转型期间，劳动关系利益的多元化的趋势尤其明显，并由此导致了劳资矛盾和纠纷的激增。为有效应对这种多元化的利益冲突，需要一种多元化的思路，尽可能地使多种相互冲突的利益最大限度地达到公平与协调。当前，调解制度在劳动争议解决机制中的虚化，以致其对劳动争议的预防功能和进入仲裁的拦截功能均未发挥，需要对进行改造。

（一）重新定位劳动争议调解的合法性标准

“调解是一种高于‘运用法律’努力的特殊技巧。尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比起我们所习惯的民事诉讼还有一种更大的流动性和非正式性的特征。”^[28]调解中的公正更多地体现为当事人对调解结果的自愿接受，与实体法律规定的公正并不完全相同。确立调解的合法地位，主要从两方面着手：一是建立合理界定调解规则的范围。调解的规范性依据，不必仅限于法律，道德、习惯乃至民约，只要不与法律的强制性规定相抵触，也能作为调解的准用规范。二是规范调解程序。调解程序较之于仲裁、诉讼程序简单、灵活，但是并非不遵循一定之规，调解程序力求程序的简便、灵活，以适应争议解决的实际需要。

相对而言，世界上许多国家在这方面的立法较为完善。例如美国于1947年由国会通过了《劳资关系法》，根据该法成立了联邦调解调停局，该局起一个中立方的作用，以一个由调解人员组成的基本构架随时向劳动者和管理者提供帮助。这些调解人员的工作是不借助经济上具有破坏性的罢工或停工等手段的情况下帮助工会和雇主解决双方的劳资争议。瑞典于1906年制定了《调解法》。瑞典的劳动争议调解是行政调解，调解机关是国家调解办公室。调解对象是雇员或雇员组织与雇主或雇主组织之间的利益争议。新西兰《雇工关系法》就劳工部调解服务的介入、调解员的角色、举行调解会议、举行调解会议的通知、顾问或代理人、自我代表、选择代理人、准备调解会议、调解会议的程序、速决程序、协议达成之后、协议未达成的处理、调解员决定调解结果的权力、达成协议的时机、调解的保密问题、群体谈判中的调解、特别行业里的调解问题、劳工部以外的调解、雇工关系局的定位、解决问题的指南等进行详尽的法律程序规定。这些立法经验值得我们借鉴，我国《劳动争议调解仲裁法》对调解制度的规定应予以细化，对调解组织、调解范围、调解规则、调解书的法律效力等予以有别于仲裁的法律规定，使之更具有可操作性，为当事人乐于选择。

（二）建立区域性、社会化的劳动争议调解组织

区域性、社会化的劳动争议调解组织一般由地方工会、政府和用人单位代表组织等组成，与单位内部调解委员会相比较，地位超脱，调解员与争议当事人双方没有利害关系，调解更有权威性。从实践看，许多经济较发达的省市在企业劳动争议纠纷处理中，都进行了通过成立区域性劳动争议调解组织来进行劳资双方纠纷的调解，作用发挥得较好，成效明显。但是，由于没有统一的法律规范，各地组织形式不同。目前，在各地设立的具有劳动争议调解职能的组织主要有两种模式：一种是依托于行业的调解组织，另一种是依托于地方工会的劳动调解组织。基于劳动关系的特点和企业分布的现状，在区域性、社会化劳动争议调解组织的设立采用第二种模式为主，第一种模式为辅助，较为理想。

区域性、社会化的劳动争议调解组织，体现了劳动争议解决中的三方性原则，调解组织由区域政府代表、区域工会代表和区域用人单位代表组成。其中区域政府代表可以是企业的行政主管部门代表，区域工会代表由区域工会指定，区域用人单位可依托区域行业联合会等自治机构产生或由区域劳动行政主管部门推荐。在劳动争议调解过程中，所有参与调解的人员都必须严格遵循回避原则，遵守调解规范，保持中立地位。区域性、社会化的劳动争议调解组织的构建和运行，离不开政府的有效引导和支持。政府劳动行政部门对区域劳动争议调解应承担的职责是：推动和指导建立区域劳动争议调解委员会；督导劳动争议调解委员会的工作；为劳动争议调解委员会的正常运行提供权力支持和保障。劳动争议仲裁委员会对劳动争议调解委员会的职责是：协助政府部门指导劳动争议调解委员会的工作；对劳动争议调解委员会的工作提供咨询服务；审查劳动争议调解协议的合法性；对调解委员会各方代表进行资格审查和业务培训等。区域性、社会化调解机构的运作不设在企业内部，也不依附于行政机关，其运作应有相应的经费保障，由于市场体制对劳动争议调解的要求，调解机构的运作的一部分经费应来自于行政拨款，此外，行业协会和工会组织也应按一定比例支付调解机构一定的运作费用。区域化、社会化调解争议的重点应放在集体争议上，尤其是集体利益争议上，个人争议则通过企业调解组织调解、仲裁或诉讼。发展到一定阶段，可与仲裁机构合并。^[29]

区域性、社会化调解组织的设立，将人民调解引入劳动争议解决机制中，为当事人提供了多种调解方式解决争议的选择的可能性。发生劳动争议，当事人可以向法律规定的两类调解组织申请调解。企业内部有劳动争议调解委员会的，劳动者可以向本单位调解委员会申请调解，也可以向区域性、社会化的调解组织申请调解，增强了他们采用调解方式解决争议的信心，有助于劳动争议及时有效解决，维护劳动关系和谐。

（三）适当扩大劳动争议调解的受案范围

权利争议和利益争议是根据劳动争议的对象所作的划分，也是各国劳动法立法实践和理论对劳动争议的最具实践意义的分类。权利争议是指“当事人的权利和义务已由劳动法律、法规，或履行劳动合同、集体合同而发生的争议”；利益争议是指“当事人主张的权利和义务没有通过法律、法规，或者劳动合同、集体合同事先确定，而当事人（通常是劳动者一方）在集体谈判中就新的权利提出要求却难以达成一致时而发生的争议”。^[30]市场经济国家劳资关系法律调整的实践证明，发生在企业与劳动者个体之间的个别劳动争议，其权利受到侵害一方的救济程序，各国因政治制度、法律传统不同，处理程序差异较大。但大部分国家处理劳动争议的共同点是，个体劳动争议都可寻求司法程序予以救济，而集体劳动争议中的利益争议，由于其内容不涉及法律、法规或劳动合同和集体合同已规定的内容，而是在此之外的将来有待确定的权利和义务，具有“对有约束力的利益评判的期待，它还需要一个主权性的、社团性的或私人自治的规则创造（规范）”^[31]的特征，因此一般都不能求助于司法保护。集体争议和利益争议的解决依靠完善的集体谈判双方协商，协商不成的，由半官方性质的调解委员会进行调解，无法调解的，可进行仲裁。^[32]在我国法律适用的体制下，无论是劳动争议诉讼还是具有准司法性劳动仲裁尚不具备将游离于实体法之外的利益的合理性进行审查的条件，而调解则可弥补仲裁和诉讼之不足。因此，未来调解制度的构建，在建立社会化的调解组织的基础上，应将利益争议纳入调解的适用范围，而且调解的重心也应从个人劳动争议的调解转向集体劳动争议和利益争议的调解。

（四）赋予调解协议书以一定的法律效力

日本学者在论及日本民众对“审判式调解”的期待和民间调解中调解委员会的权威化倾向时指出日本式调解的特点：一方面是国家在尽量接近审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面是国民对调解的解决尽量与判决一致的期待；一方面追求的纠纷解决方式，另一方面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决。这种调解使得调解的内在矛盾在日本社会普遍存在。^[33]这种矛盾在我国劳动争议调解中同样存在，要使这两者矛盾的合理平衡的可能性，就是要合理定位当事人和调解组织的地位。坚持当事人行使合意解决纠纷，是调解的基础，但是要使调解发生法律效力，还应赋予调解组织对当事人的合意进行审查确认的权利。也就是说，要使调解真正发挥其在劳动争议解决机制中的作用，成为当事人信任和乐于选择的纠纷解决形式，就必须赋予调解协议以一定的法律效力。

调解协议书是劳动争议双方达成调解的书面证明，是一项重要的法律文书。而现行法律对其效力的规定是模糊的。《劳动争议调解仲裁法》第14条规定：“经调解达成协议的，应当制作调解协议书；调解协议书由双方当事人签名或者盖章，经调解员签名并盖调解组织印章后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。”第15条：“达成调解协议后，一方当事人在约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可依法申请仲裁。”可见，调解协议的“约束力”是一个什么样的效力?调解协议应当具备什么样的效力?法律并没明确规定。从性质上说，调解协议是双方在自愿的基础上达成的，是双方意思表示一致的结果，相当于合同，应当具有合同的效力。但它又是在调解组织参与下达成的，调解员代表调解组织参与调解，帮助双方当事人达成协议，调解员要在调解协议书上签名，调解组织也得在调解协议上加盖印章，调解协议才生效。因此，调解协议不同于一般的民事合同。为了强调调解协议的效力，法律应当规定调解协议对当事人具有约束力，不能随意反悔。当事人反悔或者不履行调解协议的，应当有正当理由，从而强化双方当事人的履约意识，维护调解协议的法律地位。实践中也有的地方规定在调解协议达成后，双方可以向劳动争议仲裁委员会申请将调解协议书置换成劳动仲裁调解书，劳动仲裁调解书一经送达，即发生法律效力，一方当事人不履行的，另一方可以向法院申请强制执行。将调解协议书置换成仲裁调解书的做法，较好地解决了调解协议的法律效力问题，是一种有益的探索。

确保调解协议书的法律效力，是调解发挥其在劳动争议解决机制中的独特功能，并与仲裁和诉讼程序有效衔接的关键。因此，我国现行劳动立法和司法解释应对调解协议的法律效力予以规定：当事人选择以调解方式解决争议的，在调解过程中，应坚持民主原则，如双方协商一致达成调解协议的，除非发生法定的无效或可撤销情形当事人不得反悔，仲裁机构、法院在裁决时和审判时也应当维护调解协议的内容，不得变更。同时，法律明确规定调解协议具有法律效力，当事人一方不履行，另一方可以申请强制执行。

劳动争议调解制度的运行是一个不断积累和完善的过程，随着社会转型，劳动争议调解制度将面临和经历着特殊的重构过程，这一机制的改善是渐进式的。但是，根据当前的变化，通过建立社会化的调解组织、改良调解的实体规则和程序规则、赋予调解协议以法律效力等劳动争议调解法制建设进程的稳步推进，调解制度的实际功能和解决劳动纠纷的效果必将逐渐满足社会发展的需求，在实然与应然之间不断实现融合，终将发挥其应有的功能。