关于国际投资保护的国内法制度

关于国际投资保护的国内法制度

一、资本输入国的投资保护法制

资本输入国通常所采取的保护措施，是关于外国投资的特别法令或政府的政策声明。其形式虽异，但内容与旨趣相同，都是基于本国对外经济政策的立场，在维护国家主权，发展本国经济，维持国际收支平衡的基础上，表现对外国投资的一般态度，在一定条件下，一定限度内，对外国投资予以鼓励和保护。一般说来，由于法律比政策声明较有稳定性，在短期内较少变化，即令改变，也须经特别的立法程序，因此，事实上，无论资本输入国，资本输出国，特别是外国投资者，对法律形式的保护措施，是比较信赖与欢迎的。⁽⁵⁾

关于保护外国投资的法律措施，主要是近时各国(特别是发展中国家)所制定的专门立法——“投资法”或“外国投资法”(“外资法”)，⁽⁶⁾有的也称为“关于投资及外国资本保护法”(如希腊1953年10月22日第2687号法令)或“外国资本投资保护法”(如土耳其1954年1月18日第6224号法律)。除系统的外资法外，类似规定尚散见于宪法或其他特别法(如公司法，税法等)中。⁽⁷⁾特别是各种工矿企业法，如“产业奖励法”等，实际上具有外资法的基本内容。

综合各国外资法的特点，可总结出一定形式，在程序上，都有关于外资审查和甄别的机构及特定程序。外资法一般规定设立特别政府机构(如外资管理局或外国投资管理委员会等)，受权执行外资法，接受外国投资者的申请，审查投资计划和项目，研究投资的可行性及投资对本国经济发展，特别是国际收支的影响，以及与国家计划有关各事项之后，予以批准或否决，或予以修改。外国投资经最后批准，通常被发给“认可书(或批准书)”或“许可证”;对特定产业开发的投资许可，尚可同投资者订立“特许契约”或“特许协议”。资本输入国依据其对投资者所发给的认可书或许可证，承担外资法所规定的部分或全部保证义务。另一方面，投资者依据资本输入国外资法及特许契约的规定，就其投资形态、金额、期间及其他细目，担负特定义务。

在实质规定上，外资法对投资者保证的内容，各国法例虽不尽相同，但主要旨趣都是对投资者可能遇到的非商业风险进行特别保证及各种优惠措施，具体说来，包括无差别待遇(公正待遇)，允许本金及利润在一定条件下按一定比例汇回本国的外汇优惠，特定税收(进口税、印花税、销售税)的减免，利润再投资在税收上的优惠待遇，所得税率的冻结，在一定期间不实行征用、国有化，在征用或国有化时对投资者给予合理补偿等保证。⁽⁸⁾

此外，特种形式的政府保证，是国家为开发自然资源(如矿产、石油等)，特许外国投资者享有在通常情形下专属国家行使的权利。同外国投资者所订立的特许协议，又称特别保证契约或“国家契约”。基于国家契约的保证，其内容更为明确具体。最典型的例子是1953年印度政府同美国“美孚石油公司”之间关于建立炼油厂的协议;该协议是通过换文形式缔结的。该投资公司向印度政府提出正式书面提议，建议在印度建立炼油厂，并提出印度政府应承担保证的各项条件。印度政府复文，全面接受各条款。双方成立协议后，经印度政府正式批准，并依据该协议而制定有关法律，该公司因此获得印度政府的法律保证。该协议规定，印度政府至少在25年内不征用该炼油厂，以后征用时，应支付合理的补偿。印度政府同意在印度国内设立的公司企业其海外经费、建设资材、设备、原油的购入及利润、利息汇往本国，可利用外汇。特别是租税问题，在协议中占主要地位。协定规定了所得税的若干问题，允许免除特定地方税，同意给予关税、进口税及其他若干税的特别待遇与安排。最后，印度政府保证经过斡旋，对公司确保取得必要的土地、码头、港口设施及水电供应，并保证以“最大努力”确保建设资材及适当的铁道运输。另一方面投资公司保证建成炼油厂，培养印度人员，为职工住宅建设提供一定资金及以合理价格提供副产品等，⁽⁹⁾这种基于特许协议的国家契约保证，在发展中国家使用较为广泛。60年代以后，中近东各国新订立的国家契约，即达三十多起。⁽¹⁰⁾应当指出，这种国家契约保证，往往以实际经济力量对比为基础，双方居于不平等地位，常包含有不利于发展中国家的苛刻条款。

基于外资法的保证，从投资者来看，有有利的一面。由于投资的谈判是以单一的政府机关为对手，因而不仅可以节约时间劳动，而且可以及时了解对手国政府的态度、方针，便于随时调整投资计划。其次，外资法对外国投资者所给予的保证比较明确具体。再则，外资法作为法律确立了资本输入国与投资者的法律关系，使保证不致简单地被否定，从而较有稳定性和持久性。但是，在投资者看来，基于外资法的保证，也有不利的一面。他们认为，外资法不可能完美无缺，而法律的修改又需要经过严格程序，不能适应新的变化。另一方面，由于经济和政治变动，资本输入国的外资法与外资政策，又可能发生变化，甚至被废止。因此，现时，在外资法对外资的保护以外，资本输出国常常要求与资本输入国订立双边投资保证协定，以加强对其投资的保证。⁽¹¹⁾

二、资本输出国的投资保护法制

资本输出国的投资保护法制，实质上就是对本国海外投资者依据国内法实行的一种保险制度，主要是以事后填补政治风险损失为目的，一般称为海外投资保证制度。⁽¹²⁾投资保证制度，各国法制不尽相同，有的是单边的保证制度(如日本、联邦德国)，有的是双边的保证制度(缔结两国间双边保证条约，如美国)，但其基本内容与法定程序大体相近，即海外私人投资者向本国主管海外投资保险机构申请政治风险的保险，保险机构经审查及批准后，同申请保险的投资者订立保险契约，承担保险责任，约定当保险事故发生时，向被保险人填补其所受的损失。

目前，海外投资保证制度，主要有美国、联邦德国及日本三种类型。美国保证制度具有代表性。

(一)美国私人海外投资保证制度⁽¹³⁾

美国是当代世界最大的海外投资国，也是世界上最早最广泛实行投资保证制度的国家。⁽¹⁴⁾美国海外投资保证制度，是美国用以实施对别国经济控制的“马歇尔计划”及“四点计划立法”的副产品，始于1948年，作为实施马歇尔计划的一环，随同美国《对外援助法》体制的推行而发展起来的。1948年以后，主管保证业务的援外机构几经更替，作为保证制度法律依据的援外法案经多次修订，作为保证范围的风险种类逐步扩大，“援助”地区(适用保证的地区)也从欧洲向发展中国家和地区逐步推移。不过在其整个发展期间，奖励、促进及保障私人海外投资的利益与安全，以扩大美国对世界经济的霸权地位，是美国政府始终一贯的基本政策态度⁽¹⁵⁾。到70年代中期，美国已向近90多个发展中国家适用海外投资保证制度，其承担的投资保证累积总额已达30亿美元之多。⁽¹⁶⁾

美国投资保证制度的特点是结合国内法制度与国际法制度所组成的双边投资保证制度，即以资本输入国同美国之间缔结双边投资保证协定为适用国内法保证制度的前提条件。美国私人投资者只限于在同美国订有双边保证协定的国家投资，才能在国内申请关于政治风险的保险，美国才对该投资者承担保证义务。当保险事故发生时，美国政府依据保证契约向投资者补偿其所受的损失后，还可以依据同该资本输入国的双边投资保证协定，取代被保险人(即投资者)的地位，就该投资者因保险事故发生所应取得的一切利益及应得的赔偿，向该资本输入国求偿。这通称为代位求偿权。它的作用是用美国国家的力量代替私人向资本输入国施加压力以取得所要求的补偿。所以美国投资保证制度虽然是国内法制度，但以国际保证协定为前提，并借此完成其作用，在这一意义上，又可说是具有国际性或准国际性。⁽¹⁷⁾

现在，美国主管私人海外投资及投资保险业务的专设机构，是“私人海外投资公司”。该公司是适应国际投资市场的新变化及美国海外投资政策的需要，依据1969年《对外援助法》修订案，作为美国行政部门的一个独立机构设立的，旋于1971年1月19日，根据第71597号行政命令，又改组为独立的政府公司，正式开业，直属联邦政府领导。其主要任务是协助美国联邦政府实施对外投资政策，特别执行美国海外投资保证方案，对美国私人企业(主要是跨国公司)在发展中国家投资，承担政治风险的保证，鼓励并保护私人海外投资，特别是向发展中国家开辟新的投资市场。⁽¹⁸⁾美国投资保证，依1962年《对外援助法》第221—224条规定，有三种体制:(1)特别政治风险保证;(2)全风险保证，又称扩大风险保证，适用于海外投资企业长期贷款所发生的政治的及商业的一切风险，保证填补其损失的75%;(3)住宅投资保证，主要适用于对中南美国家住宅建设计划的投资，对投资项目所受的政治及商业的一切风险，保证填补其损失的100%⁽¹⁹⁾。美国海外投资保证制度，以政治风险保证为主体，适用最广。一般称投资保证，均指此而言。以下简介其基本内容。

1.担保范围限于特别政治风险，即与资本输入国政治、经济状况有关的人为的风险所引起的事故。至于一般商业风险，如货币贬值，因估计错误所致事业经营恶化，乃至自然灾害等所引起的损失，不在担保之列。政治风险包括:(1)当地货币不能自由兑换为美元汇出的风险(又称美元兑换性保证)，指资本的本金、利息及利润等，因资本输入国外汇不足或其他原因，用法令或其他政策实施外汇管制，停止当地货币兑换为美元汇回本国。(2)征用、没收、国有化的风险。(3)战争，革命或内乱的风险。⁽²⁰⁾以上三项风险，可同时投保，也可单独投保。

2.有申请保证资格的投资者限于:(1)美国公民;(2)依美国法律设立的法人或其他社团，其资产至少有51%为美国公民或法人、社团所有者。(3)依外国法律设立的法人或社团，其资产的全部或至少有95%以上为美国公民或法人、社团所有者。

3.作为保证对象的投资内容限于私人海外直接新投资，但在一定条件下，也可适用于“现有企业的扩大、现代化及其发展的投资”。投资种类，包括有形财产与无形财产，即现金投资(包括股份资本与贷款投资)，实物投资(包括原料及设备)，以及基于契约的权利投资，如专利权使用、技术援助合同、劳务契约及能源开发项目中关于产品分配安排等所应得的权益。⁽²¹⁾

4.保险期限最高为二十年。

从美国投资保证制度的发展及企业界与投资家的反映来看，最初十年间，这种制度极少利用，企业界大多认为实行国内保证无异把资本输入国应有的负担转嫁给美国承担。尤其是私人资本的活动不愿公共权力的干预。到60年代，随着美国私人资本大量涌入发展中国家，投资保证逐渐得到广泛适用。但自70年代以后，由于第三世界新兴力量的发展，联合国及发展中国家区域组织努力于新国际经济秩序的建立，强调限制跨国公司的国际活动，强调国有化的主权性、合法性。而跨国大企业在国际投资活动中，所希冀的不是事后的补偿，而是未来营业上的超额利润，因而它们迫切地要求获得美国政府的政治保证(如双边投资保证条约)，甚至在政府保证制度之外，寻求其他保证投资安全之道。⁽²²⁾当然，这一新的国际投资趋势，无碍于美国海外投资保证制度的效用。今天美国投资保证制度，仍为主要资本输出国保证制度的典型。联邦德国、日本、英、法等国均步美国后尘。

(二)联邦德国海外投资保证制度

联邦德国的输出保险制度，始于1949年，由国营“黑姆斯信用保险公司”与“德国信托与监察公司”经管。十年后，由于向发展中国家投资的需要，于1959年正式创建投资保险制度，仍由上述两公司经营，于1960年实施。这种制度基本上与美国相似，但与美制不同之处在于:联邦德国并不完全求以同资本输入国订定双边投资保证协定为法定条件。但事实上，联邦德国政府向发展中国家投资，一般都订有关于保护投资的协定。但这不是绝对原则，如果该资本输入国的法律秩序或其他措施(如特许契约)足以证明其对外资能充分提供保护，则纵无协定，也准许适用保证。⁽²³⁾

申请投资保证的合格投资者，是在联邦德国有住所或居所的企业。所进行的海外投资的企业，主要是与产品生产、采购、销售及运输有关的企业。审查投资保证申请的主管机关是经济事务部、财政部及外交部代表所组成的委员会。

保证的范围，亦限于政治风险。但政治风险的范围比美制宽，除前述三项风险以外，还包括停止支付或迟延付款，而且因不能兑换外汇或停止迟延付款的措施所引起的货币贬值，也在保证之列。

作为保证对象的资本，是指在外国的直接投资及其所产生的利益，其内容包括资本参加(指以资本、商品、劳务等形式投资并对企业享有投票权、控制权、同意权及利润处分权而言)向分店投资(类似资本金的创业资金)以及具有资本参加性质的贷款。

保证期限，原则上为十五年，但关于生产设备的制造需要较长时间者可延长到二十年。

和美制一样，联邦德国政府享有代位求偿权。⁽²⁴⁾

(三)日本海外投资保证制度

日本海外投资保证制度，开创于1956年，是1950年输出信用保险制度的扩大。根据日本《输出保险法》的规定，海外投资保险分为海外投资本金保险与海外投资利润保险两种制度。日制与美制不同，采取单边投资保险制度，完全属国内法体制，不以日本同该资本输入国订有双边投资保证协定为必要条件。但最近，为了促进以东南亚为中心的私人投资，也仿效美国、联邦德国，以缔结双边保证条约，作为调整投资环境的一环，积极加以利用，不过并不以此作为国内投资保证申请的法定条件。

合格申请保险的投资者，限于日本人或日本法人。承担海外投资保险责任的保险者，为日本通商产业大臣。

保险的范围，也限于前述三种政治风险，但关于开发资源的投资，除上述三种政治风险外，如有不可归责于投资者的事由，因对方破产或有6个月以上迟延履行等信用风险，亦属补偿范围。如因战争、内乱等致股票价格下跌，或因经营不善、营业恶化，而投资事业并未解散，投资者继续持有股份者，则不在补偿之列。⁽²⁵⁾

作为保险对象的投资内容，股份、股本以参与事业经营者为限，至于向完全以“利殖”为目的的外国法人的投资，则不予保证。对日本投资者能直接支配经营的外国法人的贷款;对为开发输入资源的法人(非经营支配)为期五年以上的贷款;为进行“海外直接事业”，⁽²⁶⁾直接以日本人名义所取得的不动产及其他权利;类似于海外直接事业的海外建设工事的承包工程用的建筑机械等，均为保险对象。

保险期间，从五年到十五年，因建设需要，可超过十五年。

日本政府偿付保险金后，也可行使代位权，但其法律根据与美制不同，不是以双边投资保证协定的约束为根据，只有在资本输入国用尽国内法救济手段之后，才能依据外交保护权行使。⁽²⁷⁾