国际投资保护的国际法制度

国际投资保护的国际法制度

一、基于两国间条约的投资保证

在保护海外投资的国际法体制中，普遍的办法是由资本输入国同资本输出国订立双边投资保证协定或条约。美国以双边投资保证协定为实行国内法保证制度的法定条件，联邦德国与日本则否。双边投资保证协定主要是资本输出国用来保护海外投资的重要手段。它有两种形式:一为美国式的友好、通商、航海条约;一为联邦德国式的“促进及保护投资协定”。

美国自1949年以后，对私人海外投资的保护，主要是通过订立友好通商航海条约的手段来实现的。最初只在条约中作一般保护规定。自60年代后，随着美国私人资本大量向发展中国家投资，逐渐发展到条约中以海外投资保护为重点。故其双边投资保证协定，是友好通商航海条约的扩大。

双边投资保证协定的条款，固然各国不尽相同，但其基本内容，仍具有一定模式。以美国式双边条约为例，其主要内容大体如下:

1.一般保护规定是:缔约国对美国公民或企业在该国的事业活动范围内，应给予与本国国民同等待遇，防止差别待遇;在特别约定范围内，给以最惠国待遇;对美国公民在外资产及其他既得权利，应予保护和尊重，纵有特别限制，亦允许其享有对资产的所有权及设立公司的权利;有权雇用职员;税制优惠措施，等等。

2.美国对以前缔约对方政府所不承认的投资，概不予以保证。

3.缔约双方同意美国公司或企业所进行的投资项目。

4.规定担保风险的范围是:停止自由兑换外币、征用、国有化及战争，革命和内乱等政治风险。外汇限制只能在特定情况下实施;禁止以对外国人差别待遇为目的的外汇管制;美国投资本金及利润汇回本国，应享受优惠待遇;排除本国和外国人差别待遇的国有化;对美国投资者的资产，只限于因公共利益的需要，才能征用;国有化以“充分、有效、即时”的补偿为合法条件。

5.对投资者所应享有的权益，美国政府享有代位权。

6.协议处理投资争议，采用国际仲裁程序或交付国际法院司法解决。⁽²⁸⁾

1948年到1975年，同美国订立双边投资保证协定的国家，有114个，其中发展中国家80多个(拉丁美洲国家有22个)。美国是资本输出国家中采用双边投资保证协定最广泛的国家。其协定具有典型性。其他国家，如联邦德国、瑞士、英国、法国、日本等，也多仿美国之例，先后运用双边保证条约，以补充及加强资本输出国和资本输入国的国内法保证。其中联邦德国制度另有特色，除采用美国型的友好通商航海条约外，同发展中国家还特别签订“促进和保护投资协定”，其内容专限于投资保证，规定更为详尽具体。如在关于差别待遇的条件中，还列举可视为差别待遇的各种措施。其他关于本金及利润无条件汇回本国的具体保证措施以及解决投资争议的程序等，均极详尽。它可以说是介乎美国友好通商航海条约和投资保证协定之间的混合制度。⁽²⁹⁾

双边投资保证条约在资本输出国看来，固然有其便利之处，但在订立及实施上，仍然有不少问题。由于发达国家与发展中国家利害和观点的对立，不可能期望单凭一种单一的法律程式就可以解决国家之间围绕投资所产生的一系列政治与经济问题。发展中国家为了维护国家主权，对外资的控制保持高度警惕，不愿国内经济政策受外来干预，因而在签订条约时采取慎重的态度。拉丁美洲诸国一向坚持“卡尔沃主义”，反对资本输出国政府的代位权，反对投资争议的外交干涉，并在双边投资保证协定条款违反宪法原则时否定其效力，等等。⁽³⁰⁾因此，双边投资保证条约是不易订立的，订立之后在实施上也不是没有问题的。⁽³¹⁾其次，条约用语一般化、抽象化，在具体实施上，由于双方利害不一，解释不一，也还有许多困难(如国有化补偿标准问题等)。而且，资本输出国认为，双边保证条约虽在对资本输入国政府的某些措施(如国有化、征用)方面能收到一定效果，但对其他事故(如战争、革命或因外汇不足而限制或停止外汇等)则未必能发挥作用。在这种情况下，国际间就提出了关于国际投资的多国间保证制度的种种设想和倡议。

二、基于各国间条约的投资保证

自60年代中期以后，首先是资本输出国(主要是美国)，继则国际民间组织，再则国际政府间组织，先后提出了种种关于多国间投资保证制度的设想、倡议和方案，希图在资本输出国与资本输入国共同协商的基础上，通过多边条约，确立关于国际投资保护问题的国际上统一的法律秩序。概括起来，有三种制度的倡议。

1.国际投资法典，即建立一部关于对外国投资者公正待遇规则的国际投资法典。对此，设想和草案很多，而1962年12月联合国经济合作与发展组织所提出的“关于保护外国人财产的公约草案”可为其代表，通称为“经发组织公约草案”。其主要内容是:公正及无差别待遇原则;遵守契约原则;直接及间接征用，仅以不违反条约及契约，依正当的法律手续，并对被征用财产的真实价格进行有实效而及时补偿为条件，才能认为适当的原则。关于上述各原则的解释和争议，通过国际仲裁程序及国际法院司法程序解决。但投资法典具有极大的片面性。它只规定外国投资者的权利与资本输入国的义务，而未规定投资者的义务与资本输入国的权利，因此未为大多数国家所接受，迄未生效。

2.建立多国间投资保险计划及机构。主要方案有:(1)1962年3月世界银行发表的“多国间投资保险——工作人员报告”;(2)经发组织1963年提出的关于建立“国际投资保证公司的方案”;(3)世界银行1966年1月倡议的“国际投资保险机构协定草案”。这些方案的目的是要在国际协调的条件下，由包括资本输出国与资本输入国在内的全体缔约国通过国际的投资保险机构，共同负担政治风险的损失。这些方案也由于各国利害不一，不仅拉丁美洲国家及其他发展中国家采取否定态度，即发达国家也有不少反对，目前尚难实现。

3.关于解决国际投资争议的程序及机构的方案。世界银行提出的《关于解决国家与他国国民间投资争议的公约》，于1966年10月正式生效。根据公约，成立了“解决投资争议国际中心”。到1977年2月为止，签署该条约者，有英、美、联邦德国、日本、丹麦、马里、罗马尼亚等72个国家，但拉丁美洲大部分国家由于坚持“卡尔沃主义”，主张国内司法程序优先，反对投资争议的国际解决，尚未赞成此条约。但一般说来，这是三种制度中目前较有实效的一种。⁽³²⁾