电子信息合同的履行问题

第二节　电子信息合同的履行问题

电子信息作为一种新型的交易对象，其具有一定的独特性，这些特点也使得信息产品交易合同的履行与传统的有形货物买卖的履行过程有着许多实质性不同。这些不同的充分描摹，将对于当事人的利益的维系起着重要作用。

一、电子信息合同履行的方式与地点

(一)有形介质信息的交付方式与地点

从交易标的的性质来看，信息可以作为动产加以对待。当信息因此被固定在有形介质中的时候，其与传统的动产或无买卖在交付地点上并无实质区别只需要继续适用传统交易规则便可完成交付。鉴于有形介质交易固有特点，美国的《统一计算机信息交易法》作出了明确的针对性规定:“复本必须在协议中指定的地点交付。在没有指定地点时，使用下列规则:有形媒介上的复本的交付地点在履行义务方的营业地，没有营业地的，在其住所地。但如果当事人在订立合同的时候，知道复本在其他某一个地点的，则该地点为交付地。”该法确立了有形介质信息的交付地点主要由三类地点构成:协议指定的地点;履行交付义务一方营业地;标的物所在地。这个规定继承了传统的动产买卖的交付地点规则，另一方面也有所增加增加了标的物之所在地作为交付地点。为有形介质信息交易的顺利交付提供了尽可能完善全面的法律规范。

(二)在线交付的交付方式与地点

与其他形式的交易相比较，电子交易较为独特的地方在于，它可以通过电子传输方式完成电子信息的交付而不需要借助传统物流配送方式来辅助完成交易标的占有转移。这种交易方式的独特性使得传统合同广泛采用的义务履行方所在地原则的可适用性大打折扣。针对这种全新交易方式的全新特点美国的《统一计算机信息交易法》也作出了相应规定:“复本的电子交付地是许可人制定或使用的信息处理系统。”该规定与数据电文的发送、接收时间的确定方式保持一致，都是以数据电文的许可人所使用或定制的信息系统作为在线信息交付的地点。从交付完成的标准来看，其确立了“提交并保持有效的复本给对方支配”的标准，这就使得信息使用人最终得以有效控制该信息的复本并能够有效运作该信息复本成为了交付的重要验证标准。这种规定，也为后续的合同履行纠纷提供了追责的具体法律管辖权，确定提供了客观的管辖依据。

(三)电子信息交付的附随义务

为了保证所交付的信息复本达到“商业上的可适用性”，确保所交付的电子信息能够有效实施，达到其商业目的，在电子交付过程中还伴有相应的强制义务防止恶意利用交易规划的缺漏，实施损害另一方合法权益的行为。一如有形货物在交付的时候，往往会根据交易标的物理特性而附带专门说明书一样，电子信息的交付也应当将有关信息如何运作、控制、访问的相关资料交付用户，使其能够有效控制和运作其接收到的相关信息。这些义务对于确保实现电子信息的交易目的来说，乃是不可或缺的。

为了实现信息复本在商业上的可适用性，美国《统一计算机信息交易法》规定:“复本交付的履行，要求履行方提交并保持该有效复本给对方支配，并且应当以合理的方式给对方以必要通知，使其能够访问、控制、或处理该复本。”按照该规定，信息持有方应当在合理的时间范围内交付有关信息的资料以及相关文件。接受履行的以防也应当合理地提供适合于接收履行的设施。附随义务的履行，往往伴随着以下履行规则的适用:^[2]

(1)如果合同要求交付由第三人持有的复本而不需要转移，履行方应当提交协议规定的访问资料或其他文件。

(2)如果合同没有要求履行方将复本交付到特定目的地，而是要求或授权履行方将复本发送给另一方，则使用下列规则:

①在履行有形介质上的复本的交付时，履行方应当将复本放置在传送人处，并根据信息的性质和其他的环境，与之签订运送合同，运送费用将由接收人承担;

②在以电子方式交付复本的情况下，履行方应当根据信息的特点和其他环境，合理地启动传输或指示传输装置启动，传输费用将由接收人承担;

③如果要求履行方将复本交付到特定的目的地，履行方应当使复本在目的地能够得到有效使用，并承担传输或传送的费用。

二、电子信息合同履行中的验收

(一)信息产品的检验

对买受人来说，检验业已接收了的交易标的，既是其权利也是义务，它是合同履行的重要环节。我国《合同法》第158条规定:“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物的数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。”这个规定，既是一般的买卖合同的应当遵循的，也是信息产品交易所应当遵循的。

对于面向不特定社会公众的信息产品来说，由于其是向市场大批量出售的标准信息版本，其合同的履行可能是交付有形拷贝，也有可能是在线交付。由于此种信息产品质量性能的定型化，一般可以根据通常的业务、贸易或行业标准来确定当事人的权利。交付有形拷贝的，可以从包装、标识等方面检验是否为正版。在线交付的，可以检验该信息产品的许可证使用说明、规格、版本等事项。检验无误，则接受交付或按照合同约定付款。

对于非面向社会大众的信息产品，也就是那些量身定制的软件来说，如果根据该合同的约定或法律规定接收人有权检验，那么只有当事人有合理的机会检验信息产品后，该信息产品才能被接收。美国《统一计算机信息交易法》就明确规定了信息产品的接收方有权在付款或接收前合理的时间与地点，以合理的方式，对信息产品进行检验，以确定信息产品是否与合同相符。并且推定当事人约定的检验地点、方法、接收标准具有排他性。当然，一方的检验权不得违反既有的保密义务。

(二)信息产品的接收

信息产品的接收，是合同履行的重要阶段，它标志着买方认可了合同标的，同时也接触了对方当事人交付信息产品的义务。接收实际上是当事人对电子合同标的质量、数量的一种同意的表示，它既可以由当事人以明示方式作出，也可以从其行为推定。

信息产品的接收有整体接收和部分接收之分。整体接收是指买受方表示认可标的物符合合同，完全接受合同标的。部分接收是与整体接收相对而言的，一般发生在由多个文件构成的一套信息产品的接收情形之中。由于整套电子文件必须协同使用，虽然形式上多个文件分离，但实质上应将其视为一个整体。这些电子文件在法律上，应属于不可分物。美国相关立法就作出了较为详细的规定，它们明确要求如果合同约定分段交付，而各部分结合起来才能够构成信息的整体，则每一阶段的交付都必须全部信息已经别接受之后才生效。

如果信息产品是有形载体的交付，则买受方应在合同约定或法律规定的交付地点接收该标的物。如果信息产品是在线交付，则买受方有义务使其信息系统处于可接受交付的状态，并给出卖方适当的通知。如果电子合同的一方当事人拒绝受领信息产品，但又处于占有该信息产品的状态时，必须承担以下义务:

(1)妥善保管义务。拒绝受领人不得使用该信息产品或者使他人使用该信息产品或者复制该信息产品;

(2)及时通知义务。拒绝受领人应当将信息产品与约定不符的消息，在合理时间内告知对方;

(3)交回义务。拒绝受领人应当在合理期间内或遵照对方当事人的指示，将所有信息产品、复检、相关资料退还给对方当事人。

拒绝受领人因履行上述义务而发生的费用，由对方当事人承担。

(三)信息产品合同履行中的风险承担

1.风险转移的时间

按照我国《合同法》的规定，买卖合同中的标的物毁损、灭失的风险转移，原则上采用“交付主义”，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。在信息产品合同中，有形载体的信息产品交付时间比较容易确定，而在线交付信息产品的时间，则需要特别规范，以供当事人明确彼此权利义务、方便当事人合理、有效地转移风险，降低不必要的风险损失。

如果许可方采用电子邮件方式向被许可方发送信息产品，自被许可方接收到该电子邮件时，风险责任发生转移，由许可方转移到被许可方。

如果信息产品许可方采用许可下载的方式来交付，则应当在被许可方完全下载后，风险责任转移给被许可方。此处的交付是指整体交付，在下载的过程中，不论是何种原因发生中断的，许可方应当允许被许可方重新下载。

如果该信息产品为第三方所持有，并且可以在无需移动的情况下被交付或复制，或者该信息产品可以通过授权被许可方访问第三方资源的方式交付，那么当被许可方获得访问该资源的授权凭证或权限，风险责任转移给被许可方。

2.风险责任的承担原则

信息产品的风险有灭失的风险和遭受破坏的风险，灭失的风险较易区分是发生在交付之前还是在交付之后;而遭到破坏的风险，例如信息产品感染病毒，则很难确定染毒时间，为了防止因为信息产品因为遭到破坏而使得风险承担不明，在一般情况下，由当事人双方应当按照下述原来来承担相应的风险责任:

(1)当灭失或破坏的时间确定时，根据信息产品的交付时间确定。灭失或破坏发生在交付之前的，由许可方承担;灭失或破坏发生在交付之后的，由被许可方承担。

(2)如果灭失或破坏发生的时间难以确定，则满足以下条件时，推定灭失或破坏发生在交付之前:

①被许可方能证明其信息系统具有符合标准的安全防护措施的。

②信息产品存在明显的安全漏洞或未采用安全的传输方式的。这里的安全标准指的是相关法律法规的规定，没有法律法规规定的，根据行业的一般标准或商业惯例来确定。

三、电子合同履行中的电子控制问题

(一)电子控制的作用

1.电子控制的含义

电子控制，指的是电子信息的开发商、供应商对信息利用所采取的基于程序指令的限制和控制。这种基于程序指令的控制将会直接对电子信息合同的另一方当事人的权利和利益产生直接的影响，因此，一些技术发展相对比较成熟、电子商务运作机制法制化水平较高的国家开始制定有关法律对这一行为进行规制。美国的《统一计算机信息交易法》对电子控制就作出了较为明确的定义:“电子控制是指其主观目的是为了控制信息使用的程序、密码、设施，或者类似的电子或物理限制。”我国的《著作权法》尽管没有明确提及电子控制的问题，但也相应地规定了与电子控制相近似的技术保护措施的正当性，《著作权法》在第47条第6款作出规定:“除法律、行政法规另有规定外，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，均构成侵权行为，应当承担相应的民事责任，同时损害公共利益的还应当追究相应的行政责任或刑事责任。

2.电子控制的目的

为了防止在电子信息交易过程中获得信息使用的一方在使用信息过程中超越合同所设定的使用信息的合理边界，致使电子信息开发商、供应商的自身权利无法获得实现，开发商或供应商往往倾向于对其所提供的信息采取一些技术控制措施，例如用户认证程序、软件版本使用次数的限制、信息访问范围与时间限制等。这些技术措施都有着一个共同的目的:根据协议内容或法律强制性规定来保护电子信息或服务提供方的合法权益不至于受到信息使用方的侵害。从适用的范围来看，这些电子控制措施既有可能是在电子信息合同履行的古城中被加以应用的，也可能是在合同履行完毕归于消灭之后才启动的。

(二)电子控制权的性质及其界限

权利是指一种不受侵犯与阻碍的自由活动的能力。^[3]权利之所以有效，是因为有着其得以产生的合法源泉，也有着在行使过程中的明确边界。这对于信息许可方所持有的电子控制权更是如此。毫无疑问，电子控制权基于信息许可方开发、供应相关信息而产生，是信息开发商和供应商为实现其信息财产权利而必然借助的一种辅助性权利。但这种权利的适用便捷也是极为清楚的:它的具体内容基于合同当事人的约定，具体内容呈现在合同的具体条款中;它是一种相对权，只能由对电子信息合同的特定权利方来加以使用;同时，这种权利的行使仅仅具有自力救济的性质，它仅仅是在当事人一方无法求助于公权力或求助公权力所消耗的时间将会导致权利人的相关利益丧失或无法有效保障其权利的前提下才得以行使;这种权利的行使应当以不得损害信息被许可人的在合同规定的范围内正常使用获得授权许可的电子信息为必要界限。

为了适应这样的权利行使逻辑要求，美国《统一计算机信息交易法》对实施电子控制规定了明确的条件:“当事人有权对信息的使用实施的限制，可以包括信息或复本中的自动限制，并在下列情况中使用:①协议的条款授权限制的使用;②该限制组织与协议条款不相一致的使用;③该限制组织合同规定的有效期或次数届满之后的使用;④该限制组织合同终止后的使用，而非规定的有效期或次数届满后的使用，并且许可人对被许可人在进一步使用前发出了合理的通知。”

(三)电子控制的延展——电子自我救助的问题

1.电子自我救助权的基本逻辑

电子自我救助是电子控制的逻辑延展，它们都是电子信息合同从履行环节到合同终止之后，信息许可方所能够采用的用来防止信息被许可方违背合同义务或后合同义务，致使权利人的合法利益遭受损害的预防性技术控制措施，但二者也存在明显的区别:电子控制乃是在合同关系有效进行的过程中，权利人根据合同协议采取的预防性的技术控制措施;而电子自我救助则往往是因为被许可方采用侵权手段或者是在合同终了之后，采用违背后契约义务的方式持续使用电子信息，许可方为了维护自己的合法权益而采取的防卫性的技术控制措施。

如果说，电子控制是因为合同的规定而取得其合法性的话，那么，电子自我救助也应当遵循电子控制的合法逻辑而获得其合法性。电子自我救助的重点在于防止获得信息权利人许可使用其电子信息的一方采用违背合同约定的后契约义务的方式或者是径行采用侵权的方式使用权利人的信息。而其所产生的重要前提在于电子信息侵权或后契约义务的违反有着与传统合同所不同的实质性特点，一味依赖于公权力提供的救济，因为公权力本身存在着精力、时间、技术、经费等方面的限制，不可能在任何时候都能够给予权利人以及时、充分、有效、全面的救济，这就会使得权利人的实质权利有落空之虞。尽管毫无疑问，授予权利人以电子自我救助权，可能会使得权利人有滥用权利之嫌，但事实上，这一权利是一项非常规性的权利，它的行使必须接受严格的程序性条件和实体性规范的限制，并不是当事人所能够随心所欲、为所欲为、毫无节制地加以行使的。因此，关键的问题与其说是是否需要授予权利人这项权利，倒不如说是如何建构一个较为严谨、有章可循的行使程序要件，使得该权利得以有效行使，而又不会产生权利行使不当的外溢效应。

2.电子自我救助的方式

电子自我救助指的是许可人根据法律规定的条件，运用电子技术行使其权利的特殊方式。电子自我救助具体包括占有权和阻止权两个方面。

根据美国《统一计算机信息交易法》的规定，电子自我救助指的是，当合同撤销的时候，许可人可以行使一定的权利以保证其合法权益不至遭受被许可人的非法侵害，即在撤销合同的时候，许可人有权:

①占有所有被许可人控制或占有的许可信息的复本，以及任何其他与该信息有关的根据合同规定应当由被许可人退还给或交付给许可人的材料。

②阻止继续根据许可行使合同上或信息上的权利。这是停止信息侵害的方式，具有很强烈的私力救济色彩。

该法进一步规定，除非法律另有规定，许可人可以在不经司法程序的情况下，行使这两项权利，如果这样可以做到:不违反和平;没有可预见的人身伤害或对许可信息之外的其他信息或财产的重要的客观损害，并遵守了该法所作出的关于电子自我救助的限制性规定。

除了上述规定之外，《统一计算机信息交易法》还规定，在司法程序中，法院可以禁止违反合同的被许可人继续使用信息的权利，并且可以指令授权许可人或司法官采取电子条件控制措施。当事人可以根据法律对要求审理前的执行或保护其权利的救济进行快速的司法审查。该规定意味着占有权是阻止权的前提，而阻止权往往是占有权得以有效行使的保障，二者合二为一，为权利人行使其信息许可权提供了切实的保障。

3.电子自我救助的条件

由于电子自我救助权的行使会发生剥夺或限制被许可人的相关信息使用行为的效果，这就意味着电子自我救助权的行使必须满足一定的程序条件和实体条件。根据美国《统一计算机信息交易法》的规定，行使电子自我救助权必须符合下列条件:第一，被许可人在事前已经通过明示同意的方式标明其已经知道含有电子自我救助权的合同条款内容;第二，许可人已经履行了权利行使的通知义务;第三，许可人采取电子自我救助不会伤害或损害公众健康、安全、社会公共利益或不涉及纠纷的第三者造成伤害或损害。

第一个条件包含着以下几个具体内容:①被许可人应当被告知在相关合同条款中已经包含有许可人在满足一定条件下实施电子自我救助权;②在一个合理的期限内，许可人应当充分告知被许可人其采取电子自我救助措施所可能造成的损害的轻微程度和一般性质;③被许可人有理由知道由于电子自我救助措施的实施所可能引起的损害的具体类型。

第二个条件，也即是许可人行使权利的通知，指的是在求助于许可条款授权的自我救济措施之前，许可人应当向被许可人指定的人或指定的系统以记录保存的方式发出通知，该通知必须包括下述三个方面的内容:①许可人有意在被许可人收到通知的15日或之后，诉诸电子自力救助以寻求救济;②主张的违约性质或侵权事实使得许可人有权诉诸电子自我救助;③有关主张违约或侵权事实存在的人的姓名、头衔、地址，包括电话号码、传真号码或电子邮件地址，使得被许可人可以方便与其联系。

第三个条件主要指的是，即使许可人严格遵守了有关法律规定的程序条件，但如果其行使电子自我救助将会给公众健康或安全带来伤害或损害，或者是严重损害社会公共利益，或者是与所争议的纠纷完全无关的第三方的利益受到损害，那么，他将无权行使电子自我救助措施。不仅如此，如果许可人因此而造成了被许可人以及其他相关利益方的合法利益受损，那么，不管这种损失是直接的还是间接的，受损方将有权要求获得相应的赔偿。

上述三个条件需要得到严格的适用，它们必须同时满足，缺一不可。只有在同时满足这三个条件的情况下，才能够实施电子自我救助权。之所以要求这样相对比较严格的权利行使条件，如果没有适当的限制，是因为信息技术熟练方往往倾向于滥用他们在技术上的支配优势，使信息技术使用方陷入极为不利的境地，这也会反过来限制了信息技术的发展。

四、电子信息合同终止后当事人的权利义务

合同终止可以基于许多原因而引起^[4]，但通常来说，合同的全面及时履行是其中最为常见也是最为经常的原因。合同履行完毕，合同规定的权利义务宣告终止，但当事人仍然要承担合同法上的相应的义务。为此，我国《合同法》在第92条作出规定:“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易惯例履行通知、协助、保密等义务。”这一规定同样适用于电子合同终止之后的双方当事人的义务承担。

(一)被许可方的继续使用的限制

电子信息交易的履行往往伴随着时间限制，这就意味着，且合同终止，被许可一方就无权继续使用原来合同中商定的权利，被许可方就不能再访问或使用许可方提供的电子信息。不过，这种限制仅仅是出于对电子信息交易合同的字面规定的严格解释。实际的情形往往是，即使合同已经终止，被许可方继续使用许可方提供的信息，而不是自动地终止这种使用。

信息继续使用的第一种情况是由于长期对某种电子信息的使用被许可方可能已经将许可方所提供的电子信息与其使用之后产生的信息相混同;二者之间无法实现分离，这就使得退还被许可信息业已不可能或毫无意义;或者是被许可方基于更为重要的事由而必须继续使用被许可信息，退回该被许可信息将使其蒙受重大损失，但退回该被许可信息，对许可方并无重大意义。在这种情况下，被许可方对该被许可信息的继续使用颇有必要。不过，存在的并不见得就是合理的。问题的关键倒不是应不应该允许被许可方继续使用这些信息，而是应当建构一种具有合理性的限制措施，确保被许可方在继续使用这些信息的同时，不会给许可方造成不必要的损失。因此，要确保在合同终止之后继续使用这些被许可了的电子信息，确立下述规则，并保证被许可方遵守是非常重要的:

(1)继续使用不得超出原合同有效期间的正常使用目的和使用范围。如果原有合同约定，该信息仅仅是在个人范围内使用，那么继续使用也必须是在个人范围内使用，而不能扩大至商业使用范围。

(2)继续使用不享有被许可人在原合同有效期间所享有的一般权利，例如，被许可人不得要求获得免费升级和维护该信息产品，但如果被许可人采用付费的方式，要求许可方提供升级和维护服务的，许可人应当履行相应的服务。

(3)被许可方应当支付必要的继续使用费，从而使得许可人可以将其损失降到最低。

信息继续使用的第二种情况是，许可方有根本违约的情况，导致被许可方为了减少不必要的损失在依法解除合同的时候，为了减少损失而采取了必要措施，使得其为了保护自己的合法权益，必须继续使用该信息产品。例如，被许可方依照合同约定取得了特定计算机软件的使用权，但在安装运行之后发现该软件与合同约定的完全不服，于是依照合同规定解除了合同，被许可方因此不能取得该软件的使用权。如果存在被许可方停止使用许可方提供的软件就会导致被许可方的计算机硬件系统的功能丧失的可能，为避免造成更大的损失，在被许可方可以安装其他替代性软件之前，被许可方有权继续使用该款软件。但这种使用并不是绝对的，而是附带有相应的条件，被许可方必须按照这些条件继续使用有关电子信息:

①被许可方的继续使用不违反合同约定的目的和范围;

②使用是为了避免给被许可方造成不必要的、更大的损失;

③不违反许可方在解除合同之后的处理办法或者是不违反与被许可方达成的协议，如果许可方禁止被许可方使用，则其应当提供相应的补救办法，并对因为其禁止使用而造成的损失承担相应的赔偿责任;

④该使用应当基于善意且不得超出必要的时间;

⑤继续使用应当支付合理的使用费。

(二)被许可方的协助义务

合同终止的时候，被许可方按照合同约定采取合理的协助措施完成有关事项。被许可人应当遵守许可方的指示，退换有关标的和相关资料、文件、记录、复制件或其他与电子信息生成、运作有关的资料;不能退换或退换毫无意义的，应当销毁有关复制件。被许可方在合同终止后，不得继续持有信息或信息复制件，或采用技术手段非法改变、移除许可方的电子标识或自主控制信息，从而达到非法继续使用的目的。

思考题

1.什么是信息产品?它具有哪些特点?

2.阐述信息产品上附着的权利极其重要意义。

3.分析在线信息产品的交易模式，分析其各自的优缺点。

4.从民法上的意思自治理论和强行法规范理论着眼，分析电子控制权在电子信息交易中的重要意义及其限度。

5.在在线信息合同终止之后，许可方和被许可方各自承担什么样的义务?如何使得他们的义务变得更为均衡?

【注释】

[1]曼纽尔·卡斯特.认同的力量.2版.曹荣湘，译.北京:社会科学文献出版社，2006.

[2]张楚.电子商务法.2版.北京:清华大学出版社，2011:148－149.

[3]张千帆.宪法学讲义.北京:北京大学出版社，2011:444.

[4]魏振瀛.民法.4版.北京:北京大学出版社，2010:405.