经济法导论

第一节　经济法导论

一、 经济法的产生

1. 经济法产生的思想基础

与公法、私法诸部门法（如刑法、物权法、侵权法、合同法、继承法、婚姻法等）大多源于对已有具体人类社会生活现象的归纳和总结不同，经济法产生的思想基础更多地来源于思想者们对未来正义社会的憧憬。

一般认为“经济法”一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里所著的《自然法典》（The Code of Nature）一书中，作者在书中将“分配法或经济法（distributive or economic laws）”作为其构想的未来公有制社会的“合乎自然意图的法制蓝本”中的一部分。^[1]此后，1842年，法国空想社会主义者德萨米（Alexandre Théodore Dézamy，1803—1850）在其《公有法典》（Code De La Communauté）中也将“分配法或经济法”作为专章论述。但在摩莱里和德萨米的著作中，“经济法”只是作为一个标题语汇出现，其内容较为宽泛地涉及了财产制度、分配方式以及社会生产方式等方面，核心则是“人在事实上的平等”。^[2]1865年，法国小资产阶级思想家蒲鲁东（Pierre Joseph Proudhon，1809—1865）在《论工人阶级的政治能力》（De la capacitépolitique des classes ouvrières）一书中也使用了“经济法”的概念。不过，人们对蒲鲁东的“经济法”观点有不同的理解，有的学者认为蒲鲁东“经济法是政治法和民法的补充和必然产物”的观点已经接近现代经济法的基本主张，也有学者认为蒲鲁东的经济法观点具有明显的历史局限性。^[3]1906年，德国学者里特尔（Ritter）在《世界经济年鉴》创刊时首先使用了“经济法（wirtschaftsrecht）”一词，被认为是现代经济法概念和学科的滥觞。^[4]1916年，德国法学家黑德曼（Hedemann）在《经济学字典》中使用过“经济法”的概念，主张“经济法是经济规律在法律上的反映，从深层次上提示了经济法产生的客观必然性”。^[5]此后的1922—1924年间，随着大量经济法论著的出版，经济法的概念在德国流传开来，并由此传播到诸多深受德国法影响的大陆法系各国，如日本等国。

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摩莱里及其《自然法典》

摩莱里（Morelly，1717—？），18世纪法国杰出空想社会主义者，出生平民家庭。1775年，他在阿姆斯特丹匿名发表《自然法典或自然规律的真实精神》，简称《自然法典》，该书1841年才以作者真名发表。摩莱里在《自然法典》中指出人类几千年来制定和颁布的维护私有制的法律给一切罪恶打开了大门，必须铲除私有制。书中提出应当建立在公有制基础上的“合乎自然意图”的法律体系，这是最早建立社会主义法典的空想社会主义学说，对后世影响很大。

审视“经济法”概念产生的思想基础，可以发现“经济法”这一概念是被当做社会改良的一个有机构成部分提出来的，反映了人们对于自由竞争资本主义时代社会不公的怀疑与反思。其着眼点起初集中于对于分配制度公平的渴求，但后来都无一例外地涉及了对整个社会的经济结构、资源配置以及财富分配的重新建构。可见，经济法思想的出现从一开始就与人类社会已有法律制度体系具有某种程度上的不相容性，而后来20世纪中后期资本主义国家市场经济与社会主义国家计划经济背景下两种经济法制具体实践的不同，也证明了这种结构性冲突的存在。^[6]

2. 经济法产生的社会基础

一般认为，魏玛共和国1919年颁布《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》是经济法理论和立法实践的标志性事件。于是自19世纪中叶以来，西欧资本主义社会矛盾的激化也被自然而然地看做经济法产生的社会基础。不过现在看来，魏玛共和国时代的经济立法实践更像是一段历史插曲，而其所揭示的经济法产生的社会基础也仅仅是经济法产生的一个历史断面，并不是全部。的确，社会矛盾的激化是促使法律制度产生变革的重要因素，但催生经济法的根本动力依然在于生产力与生产关系剧烈冲撞所带来的经济基础的根本性变化：旧有的法律制度已经远远不能全面适应新的社会生活的变化，必须建构新型法律制度来满足飞速发展的社会带来的巨大制度需求。这种制度需求时刻存在，而不仅限于某一特定历史时期或者某种社会制度。因此，经济法在所有现代市场经济国家里都普遍存在，而相关经济法理论也可以在很大程度上获得普遍的理解和认可。对于经济法的诸多误读，都源于将经济法概念与某一特定历史条件和社会制度的强制联系。正因如此，只有超越历史，才能准确理解经济法产生的社会基础和历史必然。

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魏玛共和国

魏玛共和国是指1919年至1933年的德国共和政体，因其宪法是在魏玛召开的国民议会上通过的，故史称魏玛共和国。魏玛共和国处于德意志帝国在第一次世界大战中崩溃，以及德国纳粹党执政之间的一个短暂、特殊的历史时期，是德国有史以来第一次建立民主共和政体的尝试。随着1933年纳粹党的上台，魏玛共和政体遭到破坏和抛弃，共和国变得名存实亡。

经济法的出现不仅再一次证明了经济基础对上层建筑的决定作用，同时也强有力地证明了作为上层建筑的经济法的巨大的能动作用，表明经济法律制度有着强大的自我生长力量和不断自我完善的能力。只要保有平等、正义的法治理念，客观、真实地对待社会生活，尊重法制建设的基本规律，法律制度本身就不可能僵化地框定人们的生活，阻碍社会进步，这一点对于理解经济法的基本原理尤为重要。

二、 经济法的概念和特征

（一）经济法的概念

经济法是国家干预或调控宏观经济、规范市场竞争秩序、保护各类消费者合法权益的法律规范的总称，主要包括宏观经济调控、市场主体规制、市场交易与竞争秩序维护以及消费者保护等多方面的内容。

作为一门新兴的法学部门，人们对于经济法的定义并不一致。在我国，学术界对经济法的定义有“综合经济法说”、“纵横经济法说”、“经济行政法说”、“学科经济法说”、“管理协作经济法说”、“紧密联系经济法说”、“需要干预经济法说”和“规制调控经济法说”等不同的观点和流派。近年来，学者们在“经济法是市场经济基本法”、“经济法是国家干预经济之法”和“国家干预经济应当依法进行”等几点上取得了较为统一的认识。^[7]

要准确理解经济法的定义，应当把握经济法以下几个方面的精神内涵：首先，经济法的制度核心基础是平等地对待和尊重国家、集体和个人的各项财产权益，主要是各类私人财产权利；其次，经济法并非无条件地保护私权，而是在维护公共利益的前提下，对私人财产权利加以有效保护，甚至在必要的时候以维护公共利益的理由对私权进行必要的限制；最后，经济法是实现国家、集体和个人财产权益的手段，不是采取强制的行政命令方式，也不是单纯的民事契约或者协商谈判，而是通过对市场经济运行过程的全面调控、对竞争规则与秩序有效维护以及对消费者的特别保护等来实现对上述不同主体的平等保护并彰显社会和谐与正义。

（二）经济法的特征

区别于其他法律部门，经济法具有以下基本特征：

1．经济法是社会本位法

经济法是以社会整体利益或者说社会公共利益作为其最终的价值取向，以社会公共利益的最大化作为其规则、制度设计的最终目标。与社会本位相对的概念是个人本位，即以个人的自由与私人利益的满足为最终目标的一种人与社会关系的价值观念。经济法并不否定个人自由与私人利益，但经济法主张当个人利益与社会公共利益产生冲突时，应以公共利益为先，而限制私人权利的过度行使。因此，从这个意义上来讲，经济法也就具有了社会法的基本属性，但经济法以其鲜明的经济干预调控色彩区别于一般的社会法律，如劳动与社会保障法律等。

2．经济法是国家干预法

经济法作用于社会生活的主要手段是通过国家干预经济的方式来实现的，即国家必须根据本国宪法的授权，依照相关专门法律（如中央银行法、预算法、税收法等）的具体规定，按照法定程序采取有关的经济干预措施，只有这样才能使国家获得干预宏观经济行为的合法性。反之，则势必导致对国家干预行为合法性和有效性的质疑。因此，经济法是国家干预法，并不意味着国家具有绝对、超然、无条件地干预本国经济的权力；相反，是要求国家必须在宪法、法律允许的范围内干预经济，这既是确保国家干预宏观经济行为不至于脱离社会公共利益目标的重要保障，也是维护市场经济基本规律的必然要求。

3．经济法是综合调控法

较之于相对古老的民商、刑事以及行政法律部门而言，经济法摆脱了传统上公私法律部门划分的桎梏，得以运用多种法律措施和手段干预宏观经济运行、市场秩序维护及消费者权益保护。例如，针对不同市场类型和层次，经济法需要设定不同的市场准入条件及程序，以确保市场竞争的公平；同时，经济法也需采取各种措施保护、扶持弱小竞争者，以避免市场过度竞争所带来的垄断及不公平竞争现象的出现。因此，就经济法具体干预措施的多样性而言，经济法乃综合调控之法律部门。

4．经济法没有统一的法典

在成文法国家，通常部门法都拥有一部与其名称相同或者相近的法典。例如，与民法对应，在意大利有《民法典》，在我国有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》等；与刑法相对应则有《中华人民共和国刑法》；与行政法相对应的则有《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。而与经济法相对应，则鲜见以经济法命名的部门法律。^[8]虽然人们都将财政法、税收法、中央银行法、反垄断法、反不正当竞争法等都看做经济法的有机组成部分，但就基本法典而言，各国均未制定一部现行有效的经济法典。经济法的这一特点虽不足以否定经济法本身存在的合理性，但反映出现代市场经济各国在经济法的立法上尚存在从理论研究到立法实践的巨大差距。

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成文法国家

根据各国法律文化传统的不同，那些主要以国会及其他立法机关制定的书面法律条文为法律表现形式的国家就是成文法（statue law）国家，而那些主要以法官的判例为法律表现形式的国家则相应地称为判例法（case law）国家。又因为欧洲大陆各国通常采用成文法，所以成文法国家又称为大陆法系国家；而英美等国多采用判例法，故而又称为英美法系或者海洋法系国家。

需要说明的是，随着各国法律文化交流的不断增加与融合，两大法系出现了融合的趋势，现在人们对成文法或者判例法国家的分类，更多地是从传统的法律角度来说明和看待问题，而不是一种绝对的分类。

三、 经济法的渊源和体系

（一）经济法的渊源

法的渊源是指法的存在或者表现形式。在成文法国家，法的表现形式主要为各种制定法；在判例法国家，法律则表现为各种既有的判例。随着两大法系的融合，单纯采用成文法或者判例法的国家越来越少，法的渊源不仅表现为各种成文法，判例也成为了有些国家的法律渊源。我国传统上长期采用成文法制度，判例尚未正式成为法律的渊源，因此，法的渊源依然表现为成文法的形式。我国经济法的渊源主要包括以下几个：

1．宪法

宪法是具有最高法律效力和权威的国家根本大法。现行《中华人民共和国宪法》于1982年12月4日由第五届全国人民代表大会第五次会议通过，并公布施行（该法历经1988年、1993年、1999年以及2004年四次修正，以下简称《宪法》）。《宪法》条文中有多项涉及国家社会基本经济制度的法律条款，其中不乏蕴涵经济法基本价值取向及基本经济制度的条款。例如，《宪法》第6条第2款规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”其中蕴涵了经济法对国家、集体以及个体所有制经济平等保护、公平对待的基本观点。而《宪法》第15条更是明确规定：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这一条更可看做经济法的宪法渊源。

2．法律

作为经济法渊源的法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会通过、颁行的由国家强制力保证执行的规范性文件，如《中华人民共和国反垄断法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中国人民银行法》等。需要说明的是，由全国人民代表大会及其常务委员会对有关法律作出的立法解释，也应当看做法律的组成部分。

3．行政法规和地方性法规

行政法规是指由国务院根据宪法和法律的规定，或者根据全国人民代表大会的授权而制定的规范性文件。享有行政立法权，不仅是国家行政机关有效行政的必要保障，更是对行政机关依法行政的重要制约，因此，行政法规的规定不得与宪法和法律相冲突。在国外，更有所谓违宪审查机制来确保行政法规不与宪法相悖。在我国，政府在市场经济中的主导作用十分明显，国务院颁布了大量行政法规，用以直接干预管理社会经济生活的各个方面，这些行政法规中有相当的内容属于经济法的范畴。

地方性法规是由省、直辖市、自治区和较大的市^[9]的人民代表大会及其常务委员会根据本地方的具体情况和实际需要制定通过的规范性文件。地方性法规不得与宪法、法律以及行政法规相抵触，且仅在该地方行政区划范围内实施，并具有法律效力。在经济法领域内，地方性法规主要包括两类：一是由各经济特区制定的涉及特区改革开放以及创新发展的地方性法规，二是由各地方为发展本地经济和深化改革开放局面而制定的地方性法规。较之于经济特区地方性法规的探索性特点而言，其他非特区的地方性经济法规往往具有明显的地方利益性倾向。造成这一问题的根本原因是我国区域经济发展不平衡，而这一问题的制度弊端则在于必将导致国家法制的统一性受到影响。

此外，地方性法规中也应当包括民族自治地方根据当地民族的政治、经济、文化特点制定的自治条例和单行条例。在经济法的渊源中，民族自治地方的自治法规表现得并不明显，这与我国民族自治地方经济发展相对落后有一定的关系。

4．行政规章

行政规章是由国务院所属的有关部委（局）等主管部门根据法律、行政法规的规定，制定发布的规章、命令和指示等规范性文件。行政规章通常是为了具体落实有关法律、行政法规的规定而制定的详细的、具有可操作性的规范性文件，如国家发展和改革委员会（国家发展改革委）、国务院国有资产监督管理委员会（国资委）、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会（证监会）等行政机关发布的各类规范性文件。行政规章的法律效力低于宪法、法律、行政法规和地方性法规，但因其数量多、涉及范围广，而成为经济法的重要渊源。但在司法审判实践中，行政规章并非人民法院裁判的必然依据，而仅作为法院裁判的参考。

此外，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及社会经济团体的自治规章、自律规范能否作为经济法的渊源，也是人们关注的问题。上述司法解释和自律规范因其适用范围/对象的个别性和适用条件的限制性，原则上无法成为经济法的正式渊源。但不排除在特别情况下，上述司法解释和自律规范可以称为经济法的渊源之一。例如，上海证券交易所和深圳证券交易所制定、颁布的交易规则即可被看做经济法的渊源之一。

（二）经济法的体系

经济法的体系形式上是指经济法各组成部分之间的组成关系，本质上则反映出经济法的内在逻辑合理性。根据不同的标准，可以对经济法的体系进行不同的划分。通常采用两种划分方式，一是经济法的立法体系，二是经济法的学理体系。

1．经济法的立法体系

经济法的立法体系是依据各国经济法立法客观实践对经济法进行的逻辑分类与体系归纳，主要包括宏观经济调控法、市场主体规制法、市场契约法、竞争秩序规制法以及消费者保护法等主要部分。

需要说明的是，由于各国法律传统和立法文化的差异，人们对经济法的立法体系中究竟应当包含哪些内容并未取得一致理解。例如，在日本经济法学界，更多的学者是将宏观调控法、规制竞争秩序的反垄断法（该国所谓独占禁止法）等看做经济法立法体系的组成部分，而将市场主体法、市场契约法等看做商法的组成部分。在英美等国，由于欠缺经济法学科研究，鲜见有关学者对其经济法立法体系的归纳和阐释。

2．经济法的学理体系

经济法的学理体系是指根据一定的理论基础观点和学术研究规范对经济法进行的分解与归纳。经济法的学理体系通常包括了经济法总论、经济法分论以及经济法附论三个部分。其中经济法总论部分主要研究分析经济法的基本理论问题。而经济法分论则是就构成经济法的具体部分的具体制度进行的分析归纳。例如，在市场主体法律制度部分，分别就公司、合伙企业以及个人独资企业等进行分析阐释。在经济法附论部分，则是就与经济法相关的法律问题进行分析介绍，如经济法律诉讼、涉外经济纠纷仲裁等。

四、 经济法的属性

关于经济法属性问题的提出，隐含的前提是所有法律部门都是具有特定的非黑即白的属性分野的。到目前为止，人类社会关于法律制度的属性分类最为成功或者说最为人们所接受的观点是公私法的属性分类，即任何一部法律都可以被归入公法或者私法的范畴。在此前提下，当新兴的经济法出现后，关于经济法属性的辨识也成为一个再自然不过的问题。如果非要在公私法分野层面上对经济法的属性进行归纳的话，很多学者给出的答案是经济法是兼具公私法属性的法律部门，或者经济法既不是公法也不是私法。^[10]我们认为，公私法的划分固然是区分法律制度属性的重要方式，但不是也不应当是唯一的区分标准。准确理解经济法的属性，应当从经济法与其他法律部门的区别与联系中加以分析领会。

（一）民法与经济法

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，是一种典型的私法。民法与经济法都是市场经济的基本法律部门，只不过民法主要调整微观经济领域平等主体之间的财产关系，而经济法则着重调整宏观经济层面的社会财产关系。具体来讲，经济法与民法有以下不同：

1．法的调整对象不同

民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系；而经济法的调整对象主要是宏观调控和市场竞争关系，且不调整人身关系。

2．法律关系主体不同

民事法律关系的主体是具有平等关系的公民和法人；而经济法律关系的主体除一般公民和法人外，还要包括具体实施宏观调控、维护市场竞争秩序以及保护消费者合法权益的政府职能机构和社会公共事务机构。

3．权利义务特性不同

民法上的权利义务具有对称性，即民事权利和民事义务相对应，享有多大权利必承担多大义务；而经济法上的权利义务设计具有衡平性，并不要求权利义务绝对或形式对等，相反往往通过加重责任或者减轻义务的方法来实现实质意义上的公平与正义，以避免民事权利的滥用、不平等竞争的泛滥以及社会财富的不平等分配。

（二）行政法与经济法

行政法是调整行政管理关系的法律规范的总称，是典型的公法。行政法与经济法都须借助国家行政权力来实现国家管理国家事务、调整宏观经济、规范市场竞争的目的。但行政法与经济法在以下方面存有差异：

1．调整对象不同

行政法的调整对象是各类行政关系，主要包括实体法上的行政管理关系、行政处罚关系以及程序法上的行政复议、行政诉讼关系等；而经济法的调整对象则是宏观调控与市场竞争关系。

2．法律关系主体不同

行政法的一方主体确定地包括行政机关和行政人员；而经济法律关系的主体则具有广泛性的特点，并不确定地包括行政机关或者行政人员。

3．权利/权力属性不同

行政权力是典型的公权力，是一种具有决定、支配其他行政相对人的绝对性权力，国家行政机关和行政人员依法行政的过程就是自由裁量行使该公权力的过程。而经济法是不以权力为本位构筑的法律制度体系，因此其权利/权力具有相对性的特点，一方面维护市场主体的基本财产权利，并限制权利的滥用；另一方面虽运用行政权力进行宏观调控和市场秩序维护，但强调限制行政权力、约束行政权力对市场规律的破坏和影响，如在反垄断法上对各类行政垄断行为的规制等。