我国行政法的法源

1.5.2　我国行政法的法源

由于行政活动范围十分广泛，种类繁多，我国行政法的渊源也是多种多样的，但基本都以成文法的形式所构成，具体而言，我国行政法的渊源有以下几种:

1.宪法

宪法是国家的根本大法，规定了国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是各项立法的依据，宪法中和行政活动有关的条文是行政法的渊源。

宪法作为我国行政法的渊源，其包含的行政规范主要有:

(1)关于行政管理活动基本原则的规范。例如，关于人民参与国家管理的原则、法制统一的原则、工作责任制原则、民族平等原则、行政首长负责制原则、行政机关工作人员接受人民监督和保障公民权利等基本原则规范。

(2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。例如，关于国务院的组织、基本工作制度和职权的规范;关于国务院各部委和审计机关的基本职权规范;关于地方各级人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范;关于民族自治地方人民政府的组织、基本工作制度和基本职权的规范。

(3)关于国家行政区划分和设立特别行政区的规范。

(4)关于公民基本权利和义务的规范。例如，关于公民批评权，建议权，申诉权，取得赔偿权，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权、非经法定程序不受逮捕权，拘留权，劳动权，受教育权，社会保障权，以及服兵役的义务、纳税的义务，遵守法律、公共秩序、尊重社会公德的义务的规范。

(5)关于保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。

(6)关于国有经济组织、集体经济组织、外贸或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。例如，关于国有企业在法律规定的范围内享有经营管理自主权的规范;关于集体经济组织在遵守有关法律的前提下，享有独立进行经济活动自主权的规范;关于国家保护私营经济合法权益，对私营经济实行引导、监督和管理的规范等。

(7)关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术、新闻广播、出版发行等事业方针、政策的规范;关于发挥知识分子作用，建设精神文明，推行计划生育，保护环境，防止污染和其他公害的规范;关于加强国防、保卫国家安全和维护社会秩序的规范等。⁽⁴⁴⁾

2.法律

法律是我国行政法的基本渊源，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、颁布的规范性文件。包括全国人民代表大会制定的基本法律，如《国务院组织法》、《兵役法》、《统计法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》等，还包括全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法，如《行政许可法》、《药品管理法》、《居民身份证法》、《行政监察法》、《国家赔偿法》等。

法律作为行政法的渊源，是指法律文件中有关行政活动的法律规范才属于行政法，而不是所有的法律都属于行政法。

法律的效力仅次于宪法。但是，从其所起的作用而言，法律是行政法最核心的渊源，这是因为:

(1)法律比宪法规定更为具体。

(2)影响公民基本权利和自由的规范，原则上必须由法律规定。

(3)授权行政活动的规范，原则上应该以法律的形式规定。

(4)法律为仅次于宪法的行政法渊源。

3.行政法规

行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法、法律以及全国人民代表大会及其常务委员会的特别授权，按照法定程序制定的规范性文件。行政法规的名称有条例、规定、办法和实施细则等。行政法规是行政法重要的渊源。行政法规在全国范围内选用，其调整着国家政治、经济、社会、教育、科技、外事、文化等各方面的广泛的行政社会关系。行政法规的效力低于宪法和法律，高于地方性法规、规章和其他规范性文件。行政法规作为行政法的渊源，首先要求行政法规根据宪法和法律制定，不得违反法律保留原则;其次，行政法规必须按照法定程序公布。国务院是制定行政法规的唯一主体，其他任何机关都无权制定行政法规。

行政法规的数量众多，涉及面广，内容具体，大部分的行政法规都是行政法的渊源，只有少数规范不属于行政法的渊源。

4.地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规等相抵触的前提下，制定的规范性文件。⁽⁴⁵⁾根据《宪法》和《立法法》的规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规等相抵触的前提下，可制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区、地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

地方性法规调整着广泛的行政社会关系，亦是我国行政法的重要渊源之一。自1982年现行《宪法》颁布以后，我国各行政法规的制定主体开始行使制定地方性法规的权限，陆续制定了一大批有关地方行政管理的地方性法规。地方性法规也是行政法的重要渊源。

5.自治条例和单行条例

自治条例和单行条例作为行政法渊源，只限于民族自治地方适用。根据宪法规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效，自治州、自治县报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

自治条例和单行条例不同于地方性法规。首先，地方性法规必须“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，而自治条例和单行条例，可依照当地民族的政治、经济和文化特点制定，对某些法律或行政法规的规定做某些变通。其次，地方性法规只有省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市以及经济特区所在地的市的人民代表大会及其常务委员会有权制定，而自治条例和单行条例则只有自治区、自治州和自治县的人民代表大会才有权制定。最后，省级地方性法规须报全国人民代表大会常务委员会备案，市级地方性法规须报省级人民代表大会常务委员会批准，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。而自治区的自治条例和单行条例须报全国人民代表大会常务委员会批准，自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或自治区人民代表大会常务委员会批准并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

自治条例和单行条例作为行政法渊源，既可以规定民族自治地方的自治机关组织和工作，也可以规定行政事务的管理。自治条例和单行条例在本行政区域内有效。

6.行政规章

行政规章分为部门规章和地方政府规章。根据立法法的规定，部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，按照法定程序制定的规范性文件。部门规章的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项。

地方政府规章是省、自治区、直辖市的人民政府以及省、自治区人民政府所在地和国务院批准的较大的市人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件。地方政府规章可就下列事项做出规定:

(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;

(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。另外，经济特区政府也可以制定地方政府规章。

行政规章在内容上应当明确、具体，具有可操作性。法律、法规已经明确规定的内容，行政规章原则上不得做重复规定。行政规章是行政活动的重要依据，其数量之多，适用范围之广，使用频率之高是其他形式的行政法渊源无法比拟的。

7.法律解释

法律解释是指有权机关就法律规范在具体适用过程中，为进一步明确界限或进一步补充，以及如何具体运用所做的解释，即有权解释，不包括学理解释等无权解释。根据全国人民代表大会常务委员会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》，有权解释包括立法解释、司法解释、行政解释以及地方解释。

立法解释是全国人民代表大会常务委员会关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的解释。司法解释是最高人民法院对属于法院审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对属于检察院检察工作中具体应用法律问题所做的解释。行政解释是国务院及主管部门对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题所进行的解释。地方解释是省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会对属于地方性法规条文中本身需要进一步明确界限或做补充规定以及省、自治区、直辖市人民政府主管部门对凡属于地方性法规如何具体应用的问题做的解释。

法律解释的效力与所解释的法律文件相同，其中涉及行政组织和行政活动等内容，对行政具有约束力，构成行政法的渊源。

8.条约与协定

随着国际法的发展，国际条约与协定也不断增多。国际条约与协定也是行政法的一个特殊渊源。

在我国，条约与协定同样是行政法的渊源。因为，有的条约涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、组织和外国人之间的行政关系的行为准则。例如，我国和世界很多国家签订的领事条约，其中关于领事馆的设立，馆长的任命、承认，领事的职权，护照和签证的颁发，同派遣国民的联系，公证和认证，监护托管等规定，都涉及国家行政管理，调整着一定领域的行政关系。又如，我国和世界一些国家签订的刑事、民事、商事等司法协助约定，其中很多规定涉及国家行政管理，调整一定领域的行政关系，还有一些条约、协定或多或少地与国家行政管理有一定的关系，如《万国邮政公约》、《承认执行外国仲裁裁决公约》、《国际劳动公约》、《邮寄包裹协定》等，这些条约和协定也应认为是行政法的法源。⁽⁴⁶⁾

本章小结

本章是《行政法学》的总论部分，本章是学习全书的关键所在。行政法是关于行政的法，行政法是规范行政权的法。学习本章，首先，应该了解行政、行政权的含义和特征以及行政权的种类。其次，掌握行政法的概念和特点。行政法是调整行政关系的法律规范的总称，是调整行政主体行使职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称;行政法没有统一的法典，表现形式多种多样，内容非常广泛，而且行政法规具有易变性，行政实体法和程序法通常交织在一起。再次，把握行政法的渊源和体系。行政法的渊源非常广泛，行政法的体系庞大。再其次，了解行政法是一个独立的法律部门，是“动态的宪法”。行政法对行政主体和行政相对人都具有非常重要的作用。最后，还应该了解法国、德国等大陆法系国家，英国、美国等普通法系国家行政法的历史发展，熟悉我国行政法的历史及其发展趋势。

关键术语

行政　　私人行政　　公共行政　　形式意义的行政　　实质意义的行政　　行政权　　行政法　　行政法的地位　　行政法的作用　　行政法的渊源　　行政法的体系

思考题

1.简述私人行政、公共行政、形式意义的行政与实质意义的行政这些概念之间的关系。

2.简述行政权的概念和特征。

3.简述行政法的概念和特征。

4.简述我国行政法的渊源。

5.简述行政法的地位和作用。

6.试述行政法产生的社会历史条件。

7.结合我国行政法实践，分析我国行政法的发展方向。

【注释】

(1)中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.北京:商务印书馆，2005:1524.

(2)参见辞海［M］.上海:上海辞书出版社，1989:897.

(3)法学词典［M］．上海:上海辞书出版社，1985:333．

(4)陈新民.中国行政法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:13.

(5)翁岳生.行政法［M］.北京:中国法制出版社，2002:13.

(6)范杨.行政法总论［M］.北京:中国方正出版社，2005:24.

(7)杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究［M］.北京:北京大学出版社，2001:15.

(8)胡建淼.公权力研究——立法权·行政权·司法权［M］.浙江:浙江大学出版社，2005:194.

(9)贾湛，彭剑锋.行政管理学大辞典［M］.北京:中国社会科学出版社，1989: 211.

(10)罗豪才.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，1996:4.

(11)张正钊等.比较行政法［M］.北京:中国人民大学出版社，1998:289.

(12)应松年，薛刚凌.论行政权［J］.政法论坛，2001，(4).

(13)杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究［M］.北京:北京大学出版社，2001:17.

(14)［英］威廉·韦德.行政法［M］.北京:中国大百科全书出版社，1997:5-6.

(15)［英］伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.北京:群众出版社，1986:1-2.

(16)［德］哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论［M］.北京:法律出版社，2000:33.

(17)［法］莫里斯·奥里乌.行政法与公法精要［M］.沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社，1999:143-147.

(18)［日］美浓部达吉.行政法摘要［M］.上海:上海商务印书馆，1934:32.

(19)罗豪才.行政法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1989:2.

(20)姜明安.行政法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1989:2.

(21)赵克仁.行政法学教程［M］.广州:中山大学出版社，1990:5-6.

(22)中国大百科全书·法学卷［M］.北京:中国大百科全书出版社，1984:672.

(23)应松年，朱维究.行政法总论［M］.北京:人民教育出版社，1985:19.

(24)王连昌.行政法学［M］.北京:中国政法大学出版社，1997:1.

(25)王珉灿.行政法概要［M］.北京:法律出版社，1983:1.

(26)罗豪才.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，1996:7.

(27)夏书章.机构改革与行政法［N］.人民日报，1982-3-15.

(28)应松年.行政法学教程［M］.北京:中国政法大学出版社，1988:12.

(29)张树义.行政法学新论［M］.北京:时事出版社，1991:13.

(30)韩国章，吕北安，崔卓兰.行政法概论［M］.长春:吉林大学出版社，1985:2.

(31)张焕光，胡建淼.行政法原理［M］.北京:劳动人事出版社，1989:59.

(32)叶必丰.行政法学［M］.武汉:武汉大学出版社，2003:4.

(33)罗豪才.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2001:11.

(34)宋世杰，王瑞.中国行政法律制度［M］.长沙:湖南人民出版社，2003:22-24.

(35)沈福俊，邹荣.行政法与行政诉讼法学［M］.北京:北京大学出版社，2007: 34-35.

(36)郭道晖.中国行政法律制度［M］.长沙:湖南人民出版社，2003:31.

(37)沈福俊，邹荣.行政法与行政诉讼法学［M］.北京:北京大学出版社，2007: 37-38.

(38)罗豪才.行政法学［M］.北京:北京大学出版社，2001:25-26.

(39)姜明安.行政法与行政诉讼法(第二版)［M］.北京:北京大学出版社，2005: 44.

(40)参见中国大百科全书·法学卷［M］.北京:中国大百科全书出版社，1984: 449.

(41)张正钊等.比较行政法［M］.北京:中国人民大学出版社，1998:47.

(42)王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1989:322.

(43)方世荣.行政法与行政诉讼法学［M］.北京:人民法院出版社，2003:15.

(44)张弘.行政法学［M］.沈阳:辽宁大学出版社，1997:24.

(45)1984年12月15日，国务院批准唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆(现已升为直辖市)13个城市为较大的市。1988年3月5日国务院批准宁波为较大的市。1992年7月25日，国务院批准邯郸、本溪、淄博市为较大的市。1993年，国务院批准徐州、苏州为较大的市。

(46)张弘.行政法与行政诉讼法［M］.沈阳:辽宁大学出版社，2004:65.