国际儿童返还的合作立法

三、国际儿童返还的合作立法

国际儿童诱拐，打断了儿童与其惯常居住生活环境的联系，不利于儿童身心的健康发展，为此，许多国家迫切要求抑制这类行为。⁽¹⁶⁵⁾问题在于，在国际儿童诱拐的场合，受害者一方的权利通常无法在其本国得到有效执行，任何有效的救济措施必须由儿童现在所在的国家采取。由于立法的多样性和法律制度的差异性，单边方法很难实现，在此情况下，有必要在儿童诱拐事项上进行国际立法合作。

(一)1980年欧洲公约

欧洲理事会成员国一方面深信儿童利益是有关儿童监护的最重要问题，有必要做出安排，以确保有关儿童监护的判决得到更广泛的承认和执行，另一方面，注意到儿童被不当迁移出国界的事例越来越多，解决这类案件的难度也越来越大，需要恰当的条款来恢复被随意打断生活的儿童监护。为此，1980年5月20日，欧洲理事会在卢森堡通过了《承认与执行有关儿童监护判决和恢复儿童监护的欧洲公约》(Convention on Recognition and Enforcement of Decisions Concerning Custody of Children and on Restoration of Custody of Children)。⁽¹⁶⁶⁾

该公约共六章30条，主要内容有:(1)中央机关的指定及其职责(第2～6条)。每一缔约国应指定一个中央机关，负责本公约所规定的任务。中央机关之间应相互合作，并促进各自国内主管机关之间的合作。它们应采取一切适当措施，确保转递来自主管机关的信息请求，提供各自国家有关儿童监护的法律材料，就公约的实施方面互通情报，尽可能排除不利于适用公约的各种障碍。就每一具体案件，被请求国中央机关应毫不迟延地采取一切其认为合适的措施，查找儿童的下落，避免损及儿童或申请人的利益，保证判决的承认和执行并将儿童送交给申请人，向请求国机关通报采取的措施及其结果。(2)判决的承认与执行和儿童监护的恢复(第7～12条)。公约规定原则上应当承认成员国做出的监护判决，只要该判决在做出国可以执行，在任何其他成员国就具有可执行性。在不当迁移儿童的场合下，被请求国中央机关应立即采取措施恢复儿童的监护。在迁移之后6个月内向中央机关提出的申请，只有在有限的条件下方可拒绝承认和执行。在成员国尚未做出这类儿童监护的有效判决时，公约的规定应适用于后续程序，包括对儿童监护的判决，宣告迁移为非法等。(3)程序(第9～12条)。在另一成员国提出承认与执行监护判决的申请时，应随附:授权被请求国中央机关代为申请人行事或为此目的指定其他代理人的授权书;符合必要的真实性条件的判决副本;根据判决做出国法律，证明该判决具有可执行性的证明书;指证儿童在或可能在被请求国下落的说明书;以及儿童的监护应如何恢复的建议书。为承认和执行儿童监护判决，每一成员国应适用简单而快速的程序。为此，应保证执行请求的启动只需简单申请，申请过程中的所有文件不需要认证或任何类似手续。

对于该公约，海牙国际私法会议的专家和代表们曾认为:它并未限定法院享有管辖权的条件，而是设立了承认和执行外国监护判决的标准。它以存在有效判决为前提，将判决前的“诱拐”排除在管辖范围外。尽管公约对此做了补救，但仍要求申请人另行通过诉讼程序获得判决，且承认和执行判决的程序繁琐费时，因而不利于充分和切实地保护申请人和儿童的合法权益。⁽¹⁶⁷⁾另外，该公约对于返还判决只有有限机会的开放，因而实际意义比较小。

(二)1989年美洲公约

由于当时美洲国家组织成员国中只有8个国家是海牙国际私法会议的成员国，也只有这些国家才可批准1980年海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》，对非成员国的加入，则受制于成员国的各自声明。为此，美洲国家组织秘书长要求美洲司法委员会与美洲儿童协会合作，另行起草有关儿童诱拐和返还的公约。⁽¹⁶⁸⁾1989年3月22～26日，美洲儿童协会在哥斯达黎加主持召开了有关公约草案的专家组会议。1989年7月9～15日，第四届美洲国家国际私法特别会议在蒙得维的亚召开，对儿童诱拐议题，会议协调了被国际社会普遍接受的原则和程序以及各参加国的国内特性，最后通过了《美洲国家间关于国际儿童返还的公约》(Inter-American Convention on the International Return of Children)。⁽¹⁶⁹⁾

该公约共七章38条，主要内容有:(1)公约的目的和范围。公约的目的是保证在任何缔约国惯常居住的遭非法迁移或滞留的儿童迅速返还，并进一步确保缔约国法律所规定的监护权和探视权在其他缔约国获得有效执行。公约适用的儿童是任何16周岁以下的人。在被迁移或滞留之前儿童惯常居住国的司法或行政机关有权接受返还儿童的申请。在紧急情况下，申请人可向被迁移或滞留的儿童现在所在国的机关提交请求书。(2)中央机关的指定及其任务。每一缔约国应指定一个中央机关，以确保履行公约所规定的义务。中央机关应特别协助申请人和相关国家的主管机关安置和返还儿童，它还应促进快速交还儿童至申请人，并协助当事人获得公约下有关程序的必要文件。各缔约国中央机关应相互合作，交换有关公约在各自国家运作的情况，以保证儿童的迅速返还，并实现公约的其他目的。(3)儿童的交还程序。交还申请可以向主管机关、中央机关或直接通过外交或领事途径提出，申请书应载明:对迁移或滞留的情况，申请人、被迁移或滞留的儿童以及被指证迁移或滞留的人的说明;安置儿童的设想，儿童被迁移的情况和时间以及停留的到期时间;返还儿童的法律根据等。儿童现在所在国的法院、中央机关以及其他主管机关应采取一切措施促进儿童的自愿返还。否则，司法或行政机关应立即与儿童见面，给予迁移或滞留者临时监护，在合适的时候命令其返还儿童。如果当事人提出符合公约规定的条件和理由，司法或行政机关就不应做出此种命令。此种程序应在迁移或滞留儿童之日起1年内实施。儿童返还的事实不影响监护判决的最终做出。(4)儿童的安置。公约规定的人可以直接或通过中央机关、司法或行政机关向另一国的主管机关提出安置儿童的请求，并应提交请求人提供或被请求国收集的有关安置儿童的信息。一国的中央机关、司法或行政机关在得知将安置儿童在其本国的请求后，应采取措施保证儿童的健康，并阻止儿童被其他国家再次隐匿或迁移。儿童的最终安置情况应向请求国机关报告。

(三)1998年《布鲁塞尔公约II》及2000年、2003年规则

就儿童事项而言，欧盟最新的国际文件是1998年5月28日根据《欧盟条约》第K.3条通过的《关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》(Convention on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters)。⁽¹⁷⁰⁾这项欧盟文件是1968年布鲁塞尔公约和1988年洛迦诺公约有关婚姻和儿童事项的进一步延伸，故又称《布鲁塞尔公约II》。⁽¹⁷¹⁾该公约第4条要求欧盟成员国只有在与1980年海牙《国际儿童诱拐民事方面的公约》一致时才能根据该公约行使管辖权，特别是要考虑公约第3条、第16条以及非法迁移的定义。这就意味着只要返还申请尚未决(impending)，法院就应当对监护判决加以限制。尽管有此规则，《布鲁塞尔公约II》并没有规定儿童诱拐后的返还程序，而只集中于管辖权以及与婚姻纠纷有关的监护判决的承认与执行。因此，虽然《布鲁塞尔公约II》在离婚方面的适用非常有效，但对儿童事项、探视权执行的强制适用，可能并无益处，而应该给予法官一定的自由裁量的空间。公约由于没有获得成员国的批准而未能生效。

2000年5月29日，欧盟理事会将之转化为可直接适用的立法文件，颁布了《关于婚姻事项和亲子责任事项的管辖权及判决的承认与执行的第1347/2000号规则》⁽¹⁷²⁾，并于2000年3月1日起生效。2000年规则为婚姻事项和亲子责任事项的直接管辖权和判决的承认与执行制定了统一的规则，同时对儿童诱拐、反诉、法律别居转化为离婚等事项的管辖权以及未决诉讼和临时措施等也做了规定，但在亲子关系方面，该规则只适用于父母对婚生子女的监护权争议，而对于非婚生子女或父母离婚后子女的监护问题并未做出规定。为了使包括婚生子女、非婚生子女以及父母离婚后的子女在内的各种亲子责任事项的判决直接得到相互承认与执行，2003年11月27日，欧盟理事会颁布了《关于婚姻事项和亲子责任事项的管辖权及判决的承认与执行并废除第1347/2000号规则的第2201/ 2003号规则》⁽¹⁷³⁾。该2003年规则由前言(共33项)、正文(共7章72条)和6个附件组成，于2004年8月1日起生效。⁽¹⁷⁴⁾它主要适用于离婚、法律别居或者宣告婚姻无效以及各种亲子关系的归责、履行、转移、限制或终止等民事事项，特别是通过成员国之间相互自动(automatic)承认与执行探视权方面的判决，使夫妻离婚或别居后仍能有效地行使探视子女的权利。另外，2003年规则还包含了一些有关儿童诱拐的规定，第10条(儿童诱拐案件的管辖权)旨在通过赋予儿童惯常居所地的成员国法院对儿童应该居住何处拥有最终发言权来阻止儿童诱拐的发生，同时第11条(儿童的返还)加强了1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》创设的合作机制，在成员国之间设置了更为严格的义务，确保在发生诱拐儿童时及时返还儿童。

因此，在欧盟成员国之间，一国在处理有关儿童的私法争议方面，目前有三种管辖机制，在处理儿童诱拐方面有三套方法:其一是欧盟成员国之间(不包括丹麦)，可利用欧盟理事会2003年新规则，其二是1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》成员国(包括丹麦)但非欧盟成员国之间，可利用1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》，其三是利用1980年《承认与执行有关儿童监护判决和恢复儿童监护的欧洲公约》。为此，欧盟理事会还起草了适用2003年新规则的《履约指南》⁽¹⁷⁵⁾，为涉案当事人提供必要的信息，便于所涉案件的及时处理。