知识产权转化制度的重构

五、知识产权转化制度的重构

解决“制度懈怠”问题，还得从制度本身入手。例如，通过制度建构，使庙里的每一个和尚始终处于既是整体又是个体的状态，那么众多的和尚就总是像一个和尚那样去挑水吃，既不将自己的劳动成果无偿地让他人分沾，自己也不免费地占用他人的劳动成果；或者使那些和尚总是能够得到“劳动与利益挂钩”的好处，而不会将其劳动淹没在他人的劳动之中。知识产权的转化情同此理。因此，进行制度创新或者制度重构，是解决现实问题、促进知识产权转化的关键所在。

如果以“利险与共”为理论重构我国的知识产权转化制度，首先需要将强势的知识产权保护弱化，使知识产权所有人的“禁止实施权”或者称为“停止侵权请求权”弱化为“赔偿请求权加缔结合同请求权”。若侵权行为人拒绝与知识产权所有人缔结实施许可合同，那么，知识产权所有人便可以行使“停止侵权请求权”。弱化知识产权的目的在于增加知识产权转化机会，同时也有利于节约社会总成本，增加社会总收入。⁽²⁵⁾

弱化知识产权好像是知识产权保护的退步，实质上则是社会发展的必然选择，也为知识产权转化开辟了广阔的空间。一般而言，知识产权实施有三种常见途径:许可授权实施、法律授权实施⁽²⁶⁾以及侵权实施。

首先可以肯定，许可授权实施当然是最好的实施形式，应当尽最大的努力促进这种形式的实施。促进这种形式实施的方式主要有:1.实施知识产权战略计划，将促进知识产权转化作为一项战略任务执行；2.建立知识产权转化基地或者高新技术产业园(区)，重点扶持一大批对国家经济发展、科技进步、社会繁荣、人民富裕具有根本性影响的高新技术转化；3.建立国家级、部省级科技成果转化基金，推进一批科技成果的转化；4.制定一些优惠政策，鼓励企业、个人，尤其是吸引外资，向有发展前景的知识产权投资，促进知识产权转化。第四种形式是最根本的、具有普遍意义的举措，应当积极为之。完善中介服务机构、建立奖励机制则有利于使第四种形式落到实处。

法律授权的实施，当然也是一种合法实施，但是它具有随机性和不确定性，只能依具体情况而定，同时这也是由法律直接创建的制度，对知识产权转化具有一定的作用。

最值得讨论的是侵权实施这种形式。从消极意义角度讲，知识产权保护与知识产权侵权是彼此不相容的水火关系，应当尽可能地杜绝和制止。然而，我们应当清楚地看到，知识产权虽然是一种对世权、绝对权，与有形物所有权具有许多相同之处，但知识产权客体的非物质性与权利所及客体的抽象性⁽²⁷⁾则使知识产权与有形物所有权有重要区别。同时还应当看到，任何一项智慧创作物都是在前人知识、智慧积淀的基础上开发出来的，谁也不可能脱离前人的知识、智慧而开天辟地地完成一项全新的创造成果，因此，本文认为侵权实施实际上是一种更具有现实性的客观现象。既要维护知识产权的严肃性，又要顾及知识产权的特殊性所带来的侵权实施的客观现实性，以弱化知识产权理论来对待侵权实施，则可能是一种多赢的制度选择。

由以上分析可知，知识产权转化制度的重构，必须以相应的理论奠基为先导，弱化知识产权保护，以鼓励许可授权实施为重点，以充分利用法律授权实施为补充，以转变侵权实施为合法实施为突破，使知识产权最大限度发挥其效应，为我国的经济发展、社会繁荣、科技进步和人民富裕服务。

【注释】

(1)本文得到了2004年教育部人文社会科学重大项目《构建促进我国知识产权产业化制度研究》的资助。

(2)曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心。

(3)Kamil Idris，Intellectual Property Right—A Power Tool for the Economic Growth，at http://www.wipo.int.

(4)参见马秀山:《成功与失败——教你如何用专利》，中国对外经济贸易出版社2003年版，第85页。

(5)关于知识产权制度诞生的时间，从现有资料看，初步只能被认定为1474年，以威尼斯共和国的《专利法》为标志。自1474年至现在，刚好为530年。当然，也有人认为，知识产权制度可能诞生于更早的时间，例如13世纪的英国就给当时的工匠赐予过特许权。但这样的特许权只是个别特例，并未以法律形式存在，故不能当做制度诞生的标志，充其量只能算做是知识产权制度的萌芽。

(6)我国的知识产权制度肇始于1898年，以《振兴工艺给奖章程》为标志，此后于1903年颁布《商标注册试办章程》和1910年颁布《大清著作权律》，初步完成其架构。但由于众所周知的原因，至上个世纪70年代末，现行知识产权才开始恢复重建。由此起算，我国的知识产权制度还只有20多年的时间。

(7)参见刘月娥:《知识产权保护与技术创新》，知识产权出版社2002年版，第282页。

(8)参见周永亮:《中国经济前沿问题报告》，中国社会科学出版社2002年版，第299页。

(9)参见王玉祥:《“三个和尚没水吃”与“社会懈怠”理论》，见http:// www.ce－c.com/bllm－9.htm。

(10)为了克服这种“社会懈怠”现象，武汉某公司采用预留主管岗位的办法，激励员工的工作激情。此种举措已经产生了很好的效果。有一个员工说，此举让他看到了奋斗的希望，所以干劲十足。参见:《岗位激励挑起员工斗志》，载《楚天金报》2004年10月10日第8版。

(11)本文的上一引文正是通过制度重构，使员工斗志增长。由此说明，“社会懈怠”是由“制度懈怠”造成的后果。

(12)参见盛洪:《为什么制度重要》，郑州大学出版社2004年版，第25页。

(13)参见国内外三种专利申请受理状况年表(2003年1月1日～2003年12月31日)，见http://www.sipo.gov.cn/sipo/tjxx/gnwszzlsqslzknb/2003/t20040115_24582.htm。

(14)参见1982年《商标法》第30条第4项。

(15)参见1984年《专利法》第51条。

(16)参见1984年《专利法》第52条。

(17)参见1984年《专利法》第14条。

(18)海南椰树集团于1987年破解了两项利用新鲜椰子果肉制造椰奶的技术难题，其制造方法获得国家专利局(现改为国家知识产权局)发明专利，并相继获得菲律宾、马来西亚、英国、新加坡、日本等国的发明专利权，国家科委等部门将椰树牌椰子汁的产品配方及技术诀窍列为饮料行业唯一国家级保密技术。1995年1月，椰树牌椰子汁被授予“中国发明专利金奖”。至今全国饮料行业独此一家获此殊荣。见http://economy.enorth.com.cn/system/2002/09/16/000418697.shtml。

(19)参见《农业科技成果转化资金成效显著》，见http://www.scsp.org.cn/index/xhzc/shownews.jsp?bh=200310091。

(20)参见［美］道格拉斯·诺思著，胡家勇译:《历时经济时效》，经济译文出版社1994年版，第6页。

(21)参见［美］V·奥斯特罗姆等著，王诚等译:《制度分析与发展的反思——问题与抉择》，商务印书馆1992年版，第2页。

(22)［英］W·阿瑟·刘易斯著，周师铭、沈丙杰、沈伯根译:《经济增长理论》，见http://www.iwep.org.cn/chinese/mingzhu/jingjizhang.html。

(23)转引自茶博士:《对制度经济学的解释》，见http://www．beiwang．com/f/ list.asp?id=354。

(24)参见贺卫、伍山林:《制度经济学》，机械工业出版社2003年版，第194页。

(25)例如，某乙未经专利权人甲许可擅自实施了其专利。乙的行为虽然构成了对专利权人甲之专利的侵害，但却是一种实施专利的行为，使专利正在转化为现实的生产力。在此情况下，如果专利权人直接行使停止侵权请求权，那么，不仅乙无法进一步获得利益，甲也将失去获得实施许可使用费的机会。更进一步地讲，社会公众也就失去获得由该项专利所带来的利益。这样的结果与“利益共享、风险共担”之理念不符。在此情况下，若专利权人首先行使损害赔偿请求权，获得一部分利益；然后再请求乙与自己签订实施许可合同，确保甲乙双方的利益，同时也使社会公众的利益有了保障。如果乙拒绝与甲签订实施许可合同，那么，再行使停止侵权请求权，则是自然的结果。

(26)例如，著作权制度中的合理使用制度、法定许可制度等限制制度是法律许可实施制度；专利法中的强制许可制度、国家计划许可制度、先用权制度、中用权制度等也是法律许可实施制度；集成电路布图设计保护条例中也有类似的制度等。

(27)知识产权所及客体的抽象性，是指知识产权之效力所及的客体并非仅限于一个具体的个体，而是及于与该具体个体具有相同主题的一切对象，使其他智力劳动者的成果归于无用。例如，甲就某项发明A在我国获得了专利权，那么无论其他人是否独立开发出来的与甲之发明A具有相同主题的发明，不仅不能再在我国取得专利权，连自己正常的实施都构成侵权。