《法律制度》

42.弗里德曼:《法律制度》

【推荐版本】

［美］劳伦斯·M·弗里德曼著:《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年修订版，本篇所引均为此版本。

【背景介绍】

劳伦斯·M·弗里德曼(Lawrence M.Friedman，1930～)，出生于美国芝加哥。1951年获得芝加哥大学法学院J.D学位和律师资格。在法律事务所从事两年实际业务之后，于1957年转入学术界。他先后在圣路易斯大学、威斯康辛大学任教。从1968年至今一直担任斯坦福大学法学院教授，并历任美国法与社会学会、法史学会的主席。他的研究领域十分广泛，包括美国法概论、法与社会变动、美国法史、刑事司法史、法与社会科学、法社会学、宪法、行政法、财产法、契约法、信托法和社会福利法等。

弗里德曼的主要著述有:《美国契约法》(1965年)、《美国法的历史》(1973年美国年度最优秀法学著作奖Scribes Award)、《法律制度:从社会科学角度观察》(1975年，获美国三年一度的法科图书大奖)、《法与社会导论》(1977年)、《总体的正义》(1985年)、《选择的共和国》(1990年)。他与麦考利(Stewart Macauley)共同编著的《法与行为科学》是战后美国法社会学研究的集大成者，至今仍是这一领域最好的入门指南。

从学术谱系看，作者有以下几个特点:(1)在现实主义法学影响下进行的片段的、经验的研究已有一定积累，需要为法的体系与法的过程描绘一幅综合性的图像，弗里德曼的研究于是应运而起。他从一个基本视角来概括种种法的现象、进而构筑统一的理论体系的意图和手法，在《法律制度》这本书中得到了淋漓尽致的发挥，由此也展示了法社会学概论的一种典型。(2)弗里德曼没有积极参与美国流行的实地调查，也没有采用行为科学的经验研究方法——尽管他对于调查资料和行为观察的实证分析有很好的理解。他的本领是运用历史素材，通过第二手分析(secondary analysis)来发现重大问题。在这里我们可以看到美国法社会史研究的先驱者哈斯特(James Willard Hurst)的影响，正是由于这个缘故，弗里德曼被视为法制史领域“威斯康辛学派”的当今代表人物之一。(3)作者很重视外国的法学理论，并且大量引用了德文原著，这在自我中心的美国学者中是难能可贵的。他的写作风格很像韦伯(Max Weber)，使法社会学显得与其说是条分缕析的“科学”，毋宁说是森罗万象的“学问”。(4)作者没有明言方法论问题，从他对塞尔兹尼克(Philip Selznick)理论的规范性时有微词的态度可以发现明显的现实主义或实证主义的倾向。

但是，如果把他与布莱克(Donald Black)作一比较就会看到，弗里德曼并没有洗净律师生活给他留下的规范主义痕迹，关于这一点，一位持不同意见的评论家为他勾勒的肖像非常生动有趣:“弗里德曼就像一个精明的律师，兼有卓越的社会洞察力、可靠的常识、出奇的博闻强识，外加一点儿应景的‘理论’”。的确，弗里德曼其文风尚明晓，其学说也平易近人；但不能因而否定他观察敏锐、见解独到的长处。对于易见木不见林的实证主义法律家而言，这种视野辽阔的研究也是很有些借鉴价值的。(“代译序”，第2页)

【内容精要】

作者在序言中说明了本书的目的，即试图从一个观点解答社会科学如何看待法律。社会科学对法律有很多看法，却很分散。这种分散使已知的东西显得比实际还少。总的来说，很少研究直接涉及法律过程，法律社会学的大量作品都是最近产生的。其他学科如行为政治学、法律和心理学的科学、经济学和人类学对法律的制定和适用都可提供见解。而法学研究与其他社会科学研究相对隔离，显然是远远不够的。然而，法律制度内容庞大，有许多方面，没有人能论述一个国家的整个法律，更无法论述许多国家的整个法律，因此，作者以自己最熟悉的美国法律制度为主，同时涉及世界上其他国家和地区的法律。作者在阐述自己观点的同时，吸收了对不同时期许多法律制度的研究。但是他的态度是谨慎的，认为任何试验或研究要严密精确，都必须经过空间和时间的比较。

本书的主题是法律制度。弗里德曼没有为“法律制度”下真实的定义，认为它以规范或规则运行，与国家相连，或有一个至少和国家行为相类似的权力结构。法的过程是通过社会环境对法系统的“输入”系统对输入物的“处理”、作为处理结果的“输出”、输出物对外部的“影响”和“效果”以及在此基础上社会环境对系统的“反馈”等步骤构成的。法律制度的中心问题是如何把“输入”变为“输出”。其职能有分配正义、解决争端、社会控制、建立规范本身、日常工作或记录等。

实际运作中的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体。弗里德曼围绕“法律行为”这一概念来解释整个法系统运行过程。“法律行为”是任何掌权者在法律制度范围内采取的任何行动，包括三类基本的口头法律行为:决定、命令和规则以及法律裁量、法律授权和核准等。作者基本主张法律行为本身是社会势力的产物。他运用社会学的方法，分析制度性的法行为对于个人的法行动的影响和社会对于形成法行为的影响。法对社会的功能主要是通过制裁、间接控制和内在价值等方式实现；社会对法的作用则主要是基于利害关系的诉求，在利害转化为诉求的过程中，法文化起着媒介作用。

弗里德曼用社会理论解释法律。当社会生活变得很复杂，一般公众不再能只通过非正式压力和内部准则执行准则时，社会势力可能感到需要正式结构，即法律。抽象社会势力并不制造法律，社会势力和利益只有转变成要求后才能成为法律。权力结构和主流信念系统规定哪些利益和希望将成为真正的要求。法律最终由经济和社会创造，具有阶级性。法律制度忠实地反映了财产、权力和威望上的不平等。即使在西方信奉“法治”的国家，法律制度仍存在着歧视穷人和弱者的现象。

作者分析了法文化的多元主义的各种类型。他认为，以法文化的结构为标准分类，有平面的法文化的多元主义和垂直的法文化的多元主义。前者包括文化联邦主义和结构联邦主义；后者包括殖民地法律制度和等级法律制度。法律多元主义还包括身份集团多元主义和“两国”多元主义。法文化可分为不同的层次。一个层次是普通民众对法的态度和价值观(又可称外在的法文化)。在大多数社会中，法的大众文化是不统一的，而其中最重要的问题是如何在这种难以互相理解和承认的多元情形下确保正统性，即树立尊敬和认可法的体系、过程的态度。相对于外在的法文化，涉及法律家的态度和价值观的内在法文化得到了更多的重视和研究。法的现代化导致了法制的统一和普遍性；文化多元性的缩减既是一个自然发生的历史过程，又是职业法律家的操作程序。但是，法的现代化同时也带来了固有法与移植法、国家秩序与民间秩序、个人权力的扩张与组织权力的扩张等矛盾倾向。作者采取法的社会起源论立场，提示了这样的法律形成的公式，即不同利益集团的利害关系→亚文化群→权力诉求→法行为。

弗里德曼主要从法律推论的高度来考察内在法文化及其与社会的关系。他认为，欧美各国上诉法院的作用有一个共同的显著特征，那就是公开经过推理论证的书面意见。这些书面意见不仅是解决纠纷的裁决，而且是阐明判例的理由和正当性的根据。法律推论是指对于特定的法行为的理由的正式表述，必须具有权威性。但是，并不是一切法行为都有推理论证的义务，因为法律中的两种正统性即“初生正统性”和“派生正统性”中，前者是无须说明理由的神圣物，后者才是需证明的世俗权威——包括普遍权威和特定权威。特定权威才需运用法律推论。

弗里德曼认为根据法律制度的封闭性和公开性以及法律制度接受创新与否，分出四类理想的法律制度。并且认为这四类制度，符合四种法律论证的理想类型，反映不同社会中法律文化的一些方面。

第一类法律制度有一套封闭的前提，不承认创新原则。保守的有单一圣经的书本宗教接近于理想的类型，特别是不相信新的显灵。他称之为法律神学的推论。

第二类称为法律科学制度。在这一类型中，法律推论的前提标准是封闭的，然而它接受创新。

第三类包括前提标准公开，但不真正接受新的制度。这是一种常见的类型，可称之为习惯法。传统的或习惯法律制度都属此类。

第四类是接受创新，前提标准是公开的制度，可称之为工具论制度。在这类制度中，有些“法官”可以不受“法律”规则约束而作判决。这些“法官”可以诉诸广泛的社会标准，可以按标准要求改变规则或适用情况。这种制度的论证像马克斯·韦伯所谓“实质理性”，即法官判决的根据是“道德要求、功利主义和其他方便规则和政治格言”。而不是“从逻辑总结抽象意义得出的……准则”。弗里德曼认为现实世界中有两种不同的法律制度接近这种类型。他称这种类型为革命合法性(如在革命初期的卡斯特罗的古巴或1918年的苏俄，新政府有时清除掉旧的法律制度)和福利合法性。

关于法在结构上的变动与社会变迁的关系，弗里德曼以变动的起源和结果为标准进行分类，指出了四种可能出现的方式:一是起源于法律制度外部的变化，即在社会上，但只影响法律制度并像用过了的子弹一样在那里结束。二是起源于法律外部的变化，但通过它(经或未经某种内部加工)到达法律制度外部的影响点。三是开始于法律制度内部的变化，可能具有的影响也发生在法律制度内部。四是起源于法律制度内部的变化，然后通过法制度，结束时影响在外部，在社会。

一般而言，法的变动反映并取决于社会变迁，但在当代社会中运用法律变革社会的实践也有重要意义。依法变革主要表现为变更或破坏一定的行动方式和行动期待的“否定”，以及为了控制社会活动而设计和实施一定规章制度的“计划”；它们与法律规则中的禁止性规范和授权性规范有着对应关系。而法律规范又可以相对区分为可以无歧义地确定适用对象的“客观性规则”和留有选择余地的“裁量性规则”。对于市场经济，不可缺少明确的客观性规则；不明确的裁量性规则也许更具实质上的公开，但有损效率，也易招致腐败。

在根据法进行社会变迁的场合，法律行为的影响和效果势必成为人们关注的中心问题。所谓法的影响，指群众的遵守、利用、规避法律规则的行动中与法律行为有因果关系的那一部分；在法的影响中，符合法律行为的意图人们行动的变化被称为法的效果。作者认为，在实现法的效果方面制裁的功能是不可否认的，但是由于制裁的发动往往伴随着诸如耻辱烙印之类的非正式制裁，因而要注意防止过度惩罚的危险。另外，周围小环境的影响和个人的内在价值等文化因素也会左右法的影响和效果。在决定守法程度的内在价值中，正统性的观念非常重要。但是弗里德曼反对卢曼关于通过程序的正统化的观点，特别强调实质的重要性。

从以上的介绍可以看出，作者对于法系统的分析不是面面俱到而是聚焦一点，即围绕法律行为的效果展开论述。这样的特殊视角限制了本书的容量，使法律职业、审判过程、法与非正式的解决纠纷方式等重大主题不是被置于研究的视野之外，就是只得到轻描淡写。由于对法现象的认识集中在守法行为上，结果大部分篇幅都用于法的边缘问题，而法本身“法之为何物”这一核心问题却被视为自明的前提。^[1]

【延伸阅读】

［美］埃尔曼著:《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版。

【精彩片段】

法律制度

不管人们赋予法律制度什么性质，它总具有每个制度或程序共有的特点。首先，要有输入，从制度一端进来的原料。例如，法院要等某人提出控告，开始起诉，才开始工作。在此以前，某具体行为充当导火线，例如警察逮捕了某人，房东骚扰房客，某人受到邻居诽谤或被快速行驶的车辆伤害，或遭妻子遗弃。可以看得到的是，诉讼由几张纸开始，向法院提交的起诉状和答辩状，没有这些，我们的社会无法进行审判。下一步是法院，法院工作人员和当事人开始对输入的材料进行加工。法官和官员行动起来，他们有秩序地加工原料。他们考虑、争辩、下命令、提交文件，进行审理。当事人和律师也各自起作用。然后，法院交付输出:裁决或判决，有时还传下一般规则。法院可作出有利于原告的判决，或作出有利于被告的判决，或达成某种妥协。在任何情况下，结果总是一种输出，即使法院拒绝审理也是如此。而且，输出有时可能被置之不理，影响可大可小。有关影响的信息流回体系，这过程被称为反馈。可以更一般地说反馈就是制度的产品或输出如何反过来影响制度本身。

……

制度的中心问题是如何把输入变为输出。法律制度的结构像某种巨大的计算机程序，按代码处理每天输入机器中的几百万个问题。组织、管辖权和程序的规则是代码的一部分。同样重要的是法律的实质性规则。它们是一种输出，但决定着今后输出的形状。(第13～14页)

法律文化

法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。人们的感觉和行为是否认为法院是公正的?他们什么时候愿意使用法院?他们认为法律的哪些部分是合法的?他们一般对法律有多少了解?这种态度各人不同，但是我们可以谈一个国家或集团的法律文化，如果有能把它与其他国家或集团的文化区分开的模式。一种特别重要的集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的价值观念、思想意识和原则。(第226～227页)

法律多元主义是在单一政治共同体中存在不同的法律制度或文化。多元主义有各种形式。它可以是平面式的，即各亚文化群或次要制度具有同等地位或合法性；可以是垂直式的，即按等级安排，有“较高”和“较低”级法律制度或文化。多元主义可以是文化的、政治的或社会经济的。

……

身份集团多元主义

许多法律制度，特别是现代以前的制度中、适用于个人的法律取决于他的身份或他的社会等级。在英国，居住在大庄园中的农民和工人由庄园法统治。骑士和贵族使用皇家法庭和普通法。商人有其自己的规则和法庭。在很大程度上，身份集团多元主义是垂直的，但是在一定阶层中也有横向方面。

身份集团多元主义的痕迹仍然残留在如给“商人”的特别规则和欧洲大陆的特别商法典中。然而，一般说来，现代法律的趋向是消除身份集团多元主义。“特别法”很多，但是，正如马克斯·韦伯指出的，这些身份是“正式、普遍地向任何人开放”的。就是说，任何人，至少在形式上，可以决定成为商人。现代国家的法律对药剂师的权利和义务作了几十条规定，但是，“药剂师”不是固定的或遗传的身份，它只是一种职业和角色。所以，现代法律并不十分注重出身或其他身份标准，它只是官吏专门角色。

“两国”多元主义

这种类型恐怕在每个现代法律制度中都在某种程度中偷偷存在。官方法律或多或少对富有者作出反应并统治他们，穷人站在这法律之外，好坏都沾不上。正式法律并没有区分穷人和富人。穷人的法律是非正式的、非官方的、不利的。在有些法律领域，富人和穷人的正式权利可能不同。雅克布斯·坦布罗克把加利福尼亚的家庭法形容为“双重制度”，富人有一套规则，穷人有苛刻的贫民法典，但是某种形式的多元主义在任何复杂的制度中似乎是不可避免的。当官方存在的法律和实际存在的法律有重大不同时，法律制度就是多元的。这是全国法律制度的普遍情况。

结构上和文化上的多元主义，虽然不同，一般相互作用。马丁·莱文研究了明尼阿波利斯和匹茨堡两城市中法官判刑情况的材料。他还采访了法官。莱文发现行动和态度有所不同。例如，匹茨堡法官比明尼阿波利斯法官判刑较轻。明尼阿波利斯法官“更重视社会及其要求保护的需要，更重视其同行的目标，而绝不是更重视被告”。他们作判决“拘泥于形式”。另一方面，匹兹堡的法官“重视被告而不只着重惩罚或制止犯罪”。

这些是态度，是文化的一个方面，与采取这种态度的法官的行动有密切关系。但是莱文并没有把他的研究作为对态度的研究。他感兴趣的是结构。匹兹堡的法官来自积极的政党工作人员。他们在党派竞争厉害的选举中竞选其职务。明尼阿波利斯的法官竞选时没有党派之争。明尼阿波利斯的当地律师协会在选择法官时起决定作用，政党并没有决定作用。匹茨堡的情况正好相反。莱文的研究确实认为结构和法律行动之间有系统关系。没有人“有意”要在上述两城市中产生不同结果。法官们的文化是个介入的变数。但是结构性决定导致吸收具有本质上不同法律文化的法官。(第229～233页)

【名言佳句】

给予法律制度生命和真实性的是外面的社会世界。法律制度不是隔绝的、孤立的，它完全依靠外界的输入。没有诉讼当事人就没有法院；没有争论及抓住不放的意志，就没有诉讼当事人。(第17页)

只是有势力和利益并不会创造法律，创造法律的是表达要求的势力和利益。一个集团可以有力量但不想使用它，它可以放弃追求别人认为的它“真正”的利益。权力和(客观)利益，就法律而言，是不相干的，除非并且要等它们转变成要求后。(第174页)

法令不是没有意义，但从社会上说，与其说它是创新，不如说是批准。(第319页)

无论如何，规则来自社会背景，随着社会的变化而变化。规则像潮水一样随着这些力量而起落，服从人们看不到的力量的牵引。(第361页)

(任传宇)

【注释】

[1]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第331页。