国际贸易争端与全球公共健康危机

第一节　国际贸易争端与全球公共健康危机

人类历史在很大程度上也是一部同传染病做斗争的历史。^[2]随着经济全球化的不断发展，加上传染病的重新泛滥与流行，人类在公共卫生和健康问题上从来没有像今天这样相互依存，以至于一国人民的健康与相距遥远的另一国人民的健康息息相关。这就是公共卫生的全球化(Globalization of Public Health)。但是，空前强化知识产权持有者“垄断”权利的《与贸易有关的知识产权协定》(以下称TRIPS协定)却从制度上束缚了人类解决全球公共卫生问题的手脚，从而迫使人类不得不两线作战:一方面不得不同传染病的跨国传染性进行斗争;另一方面又得同TRIPS协定所保障的权利的垄断性进行制度抗争，但首先是向纳入TRIPS协定的世界贸易体制进行制度抗争以削减知识产权的过度垄断性。

一、引言

在所有WTO 的附属协定中，TRIPS协定无疑是最具争论性的，无论是该协定在制定前，制定过程中，还是在制定后，相关争论就从来没有平息过。“作为1994年达成的WTO ‘一揽子交易’中最具有争论的组成部分，《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)引起了众多评说，褒贬不一。”^[3]先前，批评者大都以国家及其利益冲突为视角，发现了TRIPS协定在发达国家与发展中国家间制造了重大的利益失衡。不过，当发展中国家成百上千万的艾滋病患者被TRIPS协定逼得“无药可治”的时候，笔者认为最好从国际法律制度及其价值冲突的视角来发现TRIPS协定与国际人权法之间的不和谐。正好在此时，国际社会发生了与公共健康有关的三起国际贸易争端，证明了国际贸易法(TRIPS协定)与国际人权法(主要是《经济、社会和文化权利国际公约》)之间确实处于一种紧张关系之中。

二、跨国公司与南非、美巴贸易争端及美加炭疽病危机

随着TRIPS协定等的制订，WTO 的成立，世界贸易体制进入了一个崭新的发展阶段。恰恰在这时，国际社会发生了三起有关TRIPS协定的国际贸易争端。争端的发生一方面表明全球公共健康危机的出现，另一方面却表明了自由贸易与人权保护在制度上的紧张与冲突。

(一)跨国公司与南非的贸易争端案

艾滋病在非洲特别流行，其中南非就有470多万人感染了艾滋病毒，而且每天还新增约1700名感染者，包括约200个婴儿。“艾滋病制造的毁灭效应在南非可以最明显地被感觉到。每五个成人中就有一个感染了艾滋病病毒……据美国政府推算，按照现有的感染率，艾滋病可能会吞噬南非4000万公民中四分之一的人的生命。”^[4]然而，几乎所有特效治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用同等药品的4～12倍。1997年南非政府通过了《药品及相关物质控制修正案》(the Medicines and Related Substances Control Amendment Act)，规定南非卫生部长有权借助平行进口从其他国家获得更廉价的药品以及授权对某一受专利保护的药品为非商业性政府使用而进行生产(即强制许可)。“由于南非没有类似发达国家的医药产业，平行进口条款具有相当大的实际意义。”^[5]然而，在南非颁布该修正案后不久，美国贸易代表发布的《1998年国内贸易评估报告》就提到该法案可能会授予南非政府“贬损”专利权的权力^[6]，且“显然是与南非在TRIPS协定下承担的义务不相符的”。美国随即将南非列入了特别301条款调查名单，并威胁南非政府，如果不废除该修正案，美国就将撤销给予该国的贸易利益，甚至使用贸易制裁。欧共体随后也加入了美国一方。^[7]1998年2月，南非医药生产者协会和40个(后来在诉讼过程中因发生公司合并而变成39个)世界主要的医药跨国公司向南非比勒陀利亚高等法院(the Pretoria High Court)起诉南非政府，声称《药品及相关物质控制修正案》违反了TRIPS协定和南非宪法。^[8]由于面对国内外各种压力，在1999年9月，南非同意审查其药物法案以换取跨国医药公司的撤诉。不过，南非政府并没有对《修正案》做出大的修订，跨国医药公司又于2000年底重新提起诉讼。^[9]

该案发生之时正值南非面临严重的公共健康危机，在此期间40万人因无力支付昂贵的治疗费用而死于艾滋病，跨国公司的行为因而引起了国际社会的强烈抗议。^[10]如来自130个国家的30万人在一个名叫MSF(Medecins SansFrontieres)的非政府组织倡议的要求跨国公司撤回诉讼的国际请愿书上签了名;好几国政府和议会，包括欧洲议会也要求公司撤诉。同时，迫于公众压力，美国在1999年底改变了其政策，不再支持公司的起诉，也不再对南非施加贸易制裁威胁。结果，医药公司就失去了其母国的支持。而且，在诉讼过程中发现《修正案》中最富争论性的一节是在世界知识产权组织专家委员会所提供的法律文本草案的基础上制定的，这一事实使得医药公司越来越难以坚持《修正案》违反了南非承担的国际法义务的主张，从而不得不在2001年4月无条件地撤诉。^[11]

(二)美国与巴西的贸易争端案

巴西是一个深受艾滋病之害的南美洲国家。从1981年以来，巴西有15万人死于艾滋病。在1997年，新增感染者的年均数量超过了20000人，但通过预防性的措施可以缩减到5000人以下。^[12]在TRIPS协定制订前，巴西并不赋予药物以专利保护，但在1996年制定的新知识产权立法中规定了药品专利。^[13]自20世纪90年代中期开始，巴西为本国的艾滋病人提供综合治疗，其政策之一就是使药品生产本地化。巴西政府治疗艾滋病感染者的年均成本是3亿美元。其中的两种药物成分，即Efavirenz和Nelfinavir，其专利分别为美国公司Merck和瑞士公司Roche所拥有，占到了该笔费用的1/3。由于没有一个公司在当地进行生产，巴西卫生部长依照《巴西工业产权法》的相关规定宣布由国内生产通用药物。通用药品竞争的结果是巴西治疗艾滋病的药品的价格在五年内下降了82%，而没有通用药品竞争的药品价格同期只下降了9%。^[14]巴西的政策之二是实施价格控制，以强制许可作为谈判的筹码。尽管巴西在美国的压力下于1997年修订了其专利法，但它仍然保留了赋予强制许可的权力。其专利法第68条就规定，允许在没有专利持有者同意的情况下使用其专利，但前提条件是:其人民受到传染病的威胁，且药品的市场价格太高。巴西的综合治疗战略取得了很好的效果，并逐渐被一些发展中国家所效仿。^[15]但是，巴西的做法却遭到了跨国医药公司和美国的坚决反对。

2001年2月，美国针对《巴西工业产权法》第68条向WTO 争端解决机构提起诉讼，并由此启动了WTO 专家组程序。美国认为，《巴西工业产权法》要求“本地实施”和允许强制许可构成了对持有巴西专利的美国国民的歧视并侵害了其权利，从而违反了TRIPS协定的第27.1条和第28.1条，也违反了GATT1994第3条。美国的行为遭到了来自国际非政府组织和世界舆论的强烈批评，后者对美国经济政策的保护主义本质深表反感，并认为这会对巴西成功的艾滋病防治战略产生有害的影响。巴西政府也采取了积极的外交政策，如，在巴西的牵头下，世界卫生组织不顾美国的反对通过决议，强调通用药物和药品本地化生产的重要性;在2001年4月，巴西在联合国人权委员会中成功地引入了一个不具有拘束力的决议，号召各国促进所有艾滋病药物的“可获得性和可承受性”^[16]，从而使治疗传染病的药品在发展中国家的价格问题引起了国际社会的空前关注。^[17]特别是考虑到几个月后联合国大会将要召开特别会议，专门规划艾滋病防控问题，就艾滋病药物的专利保护发起WTO 争端解决程序显然是不合时宜的。“特别联大并不是每天都召开，而是关注非常严重的问题，且筹备了多年，既为市民社会，也为国家行为者所看重。”^[18]美国政府不得不开始认真考虑其所面临的空前国际压力。

在2001年6月25日，即就艾滋病危机召开特别联大的第一天，美国出人意料地同意终止对巴西的WTO 专家组程序，并转而寻求通过新组建的双边磋商机制来解决有关问题。作为回报，巴西同意:如果确有必要对美国公司所持有的专利适用其工业产权法第68条，则应在强制许可颁布之前事先与美国政府进行协商。^[19]

(三)美国、加拿大炭疽病危机

“9·11事件”发生后不久，在美国国内又相继发生多起用邮件等方式传播炭疽病毒的恐怖主义事件，并导致多人死亡。为了防备可能发生的大规模生物恐怖主义袭击，美国和邻国加拿大都决定大量储备西普罗(Cipro)——一种用来治疗炭疽病毒的抗菌素药品(在美国市场上唯一被获准销售的相关药品)^[20]。德国跨国医药公司——拜耳公司持有西普罗在美国的专利权，该专利的有效期至2003年12月。根据TRIPS协定的规定，在拜耳的专利到期前，其他医药公司不能在美国从事西普罗药品的商业化制造和销售，除非经拜耳公司许可或根据极端紧急情势理由，方可允许强制许可和平行进口。

炭疽病事件的发生以及对西普罗需求的剧增，导致西普罗在美国的零售价格直线上升。美国民众强烈要求美国政府中止拜耳公司对西普罗享有的专利权。但美国政府认为，中止拜耳公司所享有的专利权是不合法的，美国倾向于就单纯降低西普罗的价格与拜耳公司进行协商。拜耳公司起初并不愿意进行价格妥协，美国随即暗示它可能被迫进口价格相对可以承受的西普罗，甚至自己生产西普罗^[21]，再加上舆论压力空前强大，拜耳公司最终同意降低西普罗的政府采购价格。

由于加拿大同样面临西普罗药品的短缺和药价高涨问题，加拿大政府在2000年10月18日宣布中止拜耳公司对西普罗所享有的专利权，允许通用药品制造商在加拿大进行制造和销售。国内通用药品制造商的销售价格大大低于拜耳公司所收取的价格。加拿大政府的这一行动在整个医药产业界掀起了轩然大波，因为加拿大一直以来都支持美国关于知识产权的立场。

结果，炭疽病恐慌再次引起了国际社会关注专利保护与获得必要药品之间的关系。几位法律专家指出，加拿大政府甚至没有完成其自身知识产权立法所要求的程序就中止了拜耳公司的专利;并进而认为，鉴于当时在加拿大并没有出现炭疽病事件，加拿大政府很难通过主张国内紧急状态来证明其决定的正当性。^[22]国际社会对美国等发达国家的做法表示了强烈的遗责，认为它们在采用双重标准:一方面，即使在发展中国家面临真正的公共健康危机时，发达国家仍要求它们尊重跨国公司的专利权;另一方面，美国在仅仅发生了几起炭疽病恐怖主义事件时就威胁中止拜耳公司的专利权，并最终迫使它降低采购价格。美国等国由此陷入了尴尬的境地，且此种尴尬处境为发展中国家在随后不久召开的多哈会议上所利用，并促使发达国家做出妥协，最终通过了《TRIPS协定与公共健康宣言》。

三、全球公共健康危机的制度冲突透视

对于全球公共健康危机产生的根源，不同的学者可能有不同的解释。比如，有学者认为，危机的根源在于知识产权与公共健康之间存在的固有紧张;还有学者认为，“利益失衡”才是危机发生的根源，即认为TRIPS协定强调保护知识产权持有人的利益，而忽视知识产权使用者的利益才导致了“危机”的发生;或者认为TRIPS协定偏向于保护发达国家及其跨国医药公司的利益，而置广大发展中国家及其国民的利益于不顾才是“危机”发生的真正原因。甚至还有学者认为，发达国家与发展中国家之间的利益冲突才是危机发生的根源。前述说法应当说都有一定的道理，但似乎都没有发现危机产生的真正根源，只是发现了一些相对表面性的原因。笔者强调:在国际法意义上，公共健康危机爆发的根源在于贸易与人权之间的制度冲突。更具体地说，“危机”产生的根源在于赋予知识产权以超强保护的世界贸易体制的运作对国际人权体制的人权，特别是健康权保护功能构成了严重的影响。更具体地说，知识产权获得的充分保护是以健康权保护被削弱为代价的，结果便爆发了公共健康危机。

当然，在从制度冲突的角度理解全球公共健康危机时，必须转换一种视角。在先前，我们总是从国家单元——国家利益冲突的范式来创建和理解国际法律制度，由此我们常常发现的是利益冲突而不是制度冲突。但是，在知识产权全球化和公共卫生全球化的时代，各国在知识产权保护和人权(尤其是健康权)的保护上的共同利益越来越突出，且此种共同利益构成了国际社会的公共利益。要维护国际社会的公共利益，自然需要创建国际法律制度;而且，在社会利益多元化的时代，要注重各种利益的兼顾与平衡，这自然要靠各个国际法律制度之间的协调与和谐互动来实现。但是，由于每个国家都追求自身国家利益的最大化;同时，它们在国际立法过程中都有一定的发言权，导致诸多国家在创建国际法律制度时总是把自身的国家利益置于国际社会的整体利益甚至公共利益之上，由此产生的法律制度只是在表面上调和了各国的利益冲突，而且只是在制度所规制的特定领域中进行调和。但是，随着各个制度及其调整领域之间的界线日益被打破，各国利益冲突又在“跨制度”领域中出现了。由于国际社会根本不存在“法上之法”来调整各个制度之间的关系，各国间的利益冲突很快便演变为制度冲突。

事实上，在经济和科技相当发达的今天，任何一种药品(包括医治传染病的药品)的生产能力都远远过剩。问题在于:当世界众多的传染病患者无力获得这些药品时，这些药品专利是否应受到最低限度的限制?其昂贵的售价是否应降低一点?因为，根据联合国有关艾滋病防治机构所作的研究，治疗艾滋病的药品价格的偏高在一定程度上是由于对其生产和销售施加控制的专利保护所导致的。^[23]不过，某项发明是否享有专利，专利是否受到限制和受专利保护的药品的价格是否应降低不是由药品自身所决定的，而是由国家“制造的”国际法律制度所决定的。在作为人权的健康权获得普遍承认，而知识产权又获得空前保护的今天，知识产权保护与公共健康间的紧张说到底是一种制度冲突。由此看来，消解制度冲突、实现制度整合自然是缓解全球公共健康危机的必经途径。