公营造物的一般理论

一、公营造物的一般理论

(一)公营造物的概念

公营造物的概念首创于德国学者奥托·迈耶，主要存在于德国、日本和我国台湾地区的行政法学理论之中。通常是指“营造物主体为持续履行特定之公共目的所成立的一个集合人与物之公法的组织体”。⁽⁷⁰⁾设立公营造物的行政主体依计划对其加以领导并监督，从而确保公营造物之利用者应有之权益。⁽⁷¹⁾

实际上，上述国家和地区的行政法学界在使用公营造物概念上并不统一。如德国学者毛雷尔就将其称为一种具有权利能力的公法设施，是一种公共行政的物之组织形态。⁽⁷²⁾我国台湾地区也有学者将公营造物称为公共机构，即“依公法而成立，由某些物(设备、设施)及人(管理机构成员)来组成，以持续性的方式来达成某些特定的目的。如公立学校、博物馆、公园、公立医院等。营造物成立的目的在行政目的方面多半是在于服务行政方面，而且设立的法定目的是使一般公民对该营造物处于使用者的地位”。⁽⁷³⁾在日本，也渐有以“公共设施”来取代公营造物概念的趋势，将其视为行政机关为发展居民的公共福利而设置的设施，是国家等通过非权力的事业提供一定的财力、物力和服务，以增加国民福利，实现现代行政法的任务。⁽⁷⁴⁾

在法国行政法中，与公营造物相对应的概念为“公立公益机构”或“公务法人”⁽⁷⁵⁾。因为法国公务法人用于公务活动的财产在法国行政法上属公产范畴。⁽⁷⁶⁾所以在法国，公务法人被置于与私法人相对的“公法人”范畴之中，将其看作是某种公物管理机构的人格化，是一种由国家或地方团体设立，在享有一定的公共权力的特权同时也受公共权力的控制和监督。⁽⁷⁷⁾在英美法系国家，并不存在公营造物的概念，但也存在着与之性质与功能相类似的公共组织。如在英国，就拥有数目众多的半独立的准行政机关。这些由政府创立的半独立机构，既不同于中央各部，也不同于地方机关;既不完全是公务机关，也不完全是私人的、民办的或者商业性组织，通常称之为“公法人”(Public Corporations)或“边缘机构”⁽⁷⁸⁾。

在我国行政法学界，一般认为公营造物、公法设施、公共机构的概念在内涵上并无差别，只是研究角度的不同，如果从“物”的角度来看，公营造物等概念中的物的因素依然属于公物的概念中。而从“人”角度来看，目前学者们对公营造物的研究不仅将其作为一个组织进行研究，还有将其作为一个公法上的拟制人格主体也即是一种特殊的行政主体进行研究的趋势。⁽⁷⁹⁾例如国内就已经有学者从公务法人的视角出发，分析公立高等院校的法律地位。⁽⁸⁰⁾

实际上，无论是从公物还是从行政组织的角度，都无法完全涵盖“人”与“物”这两种行政手段同时作用相互结合而产生的法律效果，无法体现公营造物所具有的独特功能性。仅仅从“组织”的角度，将容易使公营造物组织与其他行使公权力的机关或组织相混淆，而采用公共设施这种纯粹“物”的概念，也容易将行政机关所支配的一般公物与公营造物在其所拥有的权力配比与属性上混为一谈。因此，我们认为，公营造物应当是指由国家公权力机关设立的向公众提供持续公共服务并具有公法上独立人格的公物组织。

(二)公营造物的法律特征

为了进一步了解公营造物与公物、公法人、第三部门等相关概念之间的关系，我们有必要分析公营造物的法律特征。

1.公营造物需由行政机关设立

行政机关是公营造物的设立主体，也是公营造物的唯一来源。行政机关设立公营造物可以被视作是国家在日趋复杂的社会中为完成行政给付，满足人民福祉之需要而采取的一种新型手段。也是提高公物给付效率与延展性的重要方式。行政机关在设立公营造物的过程中，需要同时满足公营造物人与物两方面的条件。一方面公营造物的运行资金及硬件设备主要都来源于行政机关的经费投入，而另一方面公营造物的人员配备(主要是担任领导职务的管理者)也往往是由行政机关选派或指定。此外，在公营造物的运行过程中，作为设立主体的行政机关对于公营造物提供公共服务的内容及方法都享有一定程度上的控制权。如设立主体可以要求医疗机构派遣医疗队应对突发疫情或灾难。公营造物的这一重要构成要素，使得公营造物与公共行政中的第三部门区别开来，后者的设立在财力和人员上主要以自发或自愿性为其特征。第三部门尽管具有弥补政府失灵、提供社会服务的功能，但由于其财力上的相对有限性和人员活动上的相对随意性，因而始终无法取代公营造物的社会功能。

2.公营造物必须以持续为公众提供公共服务为目的

设立公营造物的目的，就是使其以向公众提供持续公共服务的方式代替行政机关履行一定的行政给付职责。所谓持续性是指给付的方式并非一次性而是具有对象上的非指向性和服务时间上的延展性，例如自来水公司所提供的用水服务，电力公司提供的用电服务，等等。公营造物的另一个重要特征在于他所提供的服务均附加了公营造物工作人员的劳动投入，公众所享受的并非单纯的原始物价值，而往往是一种基于大于公物原始价值之上的公共服务，并且这种服务通常是免费的，或者至少是不以营利为目的的。如人们在公立医院中获得的是医生借助医疗设施所提供的医疗服务，学生在公立高校中获得的是教职员工借助各种教学生活设备所提供的教学和生活服务。公营造物这一特征，不仅体现了人与物的充分结合，从而使其与自然资源公物区别开来，也将其与公法人制度中主要以营利为主要目的的财团法人和受益性仅局限于社团成员的社团法人区分开来。

3.公营造物具有公法上的独立人格

公营造物具有公法上的独立人格，是指公营造物具有独立的法人资格，这也被看作是公营造物不同于行政机关及受其委托的组织的重要特征之一。⁽⁸¹⁾所谓独立人格，从权能上看代表着公营造物能够独立地承担由于其行为而产生的法律后果，或者说承担既可能是公法也可能是私法上的法律责任。从权力内容上看，公营造物的独立人格说明了公营造物也拥有一定的独立自主权。如公营造物可以在法定权限范围内制定公众在享受公共服务的同时所应当遵守的内部利用规则，进而对违反规则的社会成员行使阻却权甚至是禁止权。例如公共剧院可以将大声喧哗者请出场外，或者禁止衣冠不整者入内。这种自主权还体现在实施公共服务之时，公营造物享有一定的具体公物设施和工作人员的选择权。如电信公司可以选择使用何种基础电信设备，又如公立高校可以选择聘用所需要的教授或者是公寓管理员。基于这一特征，我们可以发现，公营造物不同于传统意义上的职权行政主体，其作为国家实现公共给付职能的代表，相对独立的履行管理公物的职能，因而通常被视为一种具有履行公法上公物职权的法人形态，是一种特殊的公务法人。此外，公营造物也不同于公物中的公用设施如公共广场、城市公路、公用水井等等，后者一般不具备独立的公物组织的形态，往往是由行政机关直接管理或者委托私人管理。