公营造物的种类划分

二、公营造物的种类划分——以我国为例

划分种类有助于我们对公营造物的外延作较为全面地认识，也有利于针对不同种类的公营造物设置相适应的行为规则。公营造物按照其法律性质、设置主体、目的、利用关系等属性可区分为各种不同的种类，例如在德国，就存在着有权力能力的公营造物、具有部分权力能力的公营造物以及不具有权力能力的公营造物的区分。⁽⁸²⁾但我们认为，对公营造物的分类应当从其所实现的不同具体公共目的或者公物组织所具有的不同性质上进行，并且应当依托我国现存的公营造物组织形态着力给予厘清。

尽管我国立法尚没有公营造物概念之直接运用，但实际上绝大部分公营造物所承担的公共服务职能是由形形色色的事业单位来完成的，可见我国特有的事业单位法人类型与公营造物在特征上有许多相似之处。除此之外，还有相当一部分关系到国计民生的公共产品的服务是由各种国有大型公营企业来完成的，例如公共交通、供水供电、电信服务等，尽管目前针对这些公营企业的反垄断之声日趋高涨，但仍然不能否定它们长期以来在履行公共产品给付责任中为广大社会成员所作出的贡献。由于这两种主要承担公营造物功能的组织在所提供的给付种类以及其与使用人之间的法律关系上并不相同，我们可以将其区分为公益事业法人和公用企业法人两种。

(一)公益事业法人

公益事业法人除了具备公营造物的基本特征之外，还具有不以营利为目的的重要属性。这也是公益事业法人与公用企业法人的重要区别之一，后者作为一种企业，并不排除营利性目的的存在。目前公益事业法人的国内法依据主要是《事业单位登记管理暂行条例》关于事业单位的界定，该条例第2条规定“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科研、文化、卫生等活动的社会服务组织”。可见，事业单位与公营造物在许多方面都很相似，如都是由国家设立的公益性组织、都具有社会公益目的、都是为社会提供服务等。那么，是否可以认为我国的事业单位都是公营造物中的公益事业法人呢?我们认为，由于我国正处于从计划经济向市场经济的转变过程中，现有的事业单位许多都来源于计划经济年代，它们数目巨大且功能繁杂，因而并不都具有公益事业法人的性质。其中，有的事业单位属于政企分开过程中的畸形儿，以公益之名却行盈利之实，对于这些事业单位应当归属为普通的市场主体或者公用企业范畴;有的事业单位通过法律法规的授权，拥有巨大的行政权力，在实践中往往就是一种特殊的行政主体，如证监会、银监会和保监会，他们的职责往往是一种“行政规制”而非公物的供给。此外，还有部分事业单位，尽管是以提供社会服务为职责，但服务的对象并非是公众，而通常是特定对象，如各级党校。上述两种事业法人也不属于公益事业法人的范畴，而更适合以其他种类公务法人的角度进行研究为宜。总之，作为公营造物重要组成部分的公益事业法人，目前尚不能完全涵盖我国事业单位，而只是其中特殊的一种。但可以预见的是随着我国对事业单位法人改革的不断深入，当大量不具有公营造物属性的事业单位被区分开来之后，两者的外延将趋于密合。

从公益事业法人所承担的不同公共服务职能的角度，我们还可以进一步将其划分为:(一)教育类事业法人。包括基础教育、高等教育、职业教育，以及各种类型的社会培训在内的公办学校。目前，有学者主张私立学校也是一种特殊的公务法人，具有行政主体之代表组织的性质，因而应当将私立大学也纳入到公营造物或公务法人的范畴之中。⁽⁸³⁾对此我们认为，只有公立学校才具有公营造物的公共给付性质。国家承认学历或有权颁发毕业证的私立学校，是被授权的公务法人。至于目前市场上各类培训班或培训机构则只是提供公民额外教育服务的普通市场主体。(二)科研类事业法人。主要包括从事基础研究、社会公益研究和国家对策性研究的事业单位，而其他从事应用性研究、咨询服务研究等科研机构有的应当属于市场主体，有的可以归于第三部门。(三)文化类事业法人，主要是指为公众提供公共文化服务的事业法人，如新闻出版、公共图书馆、公共大剧院、公共体育场馆、公共博物馆以及文物保护单位等。值得注意的是，诸如电影院、报社、有线电视台等自负盈亏的国有文化企业，已经被纳入市场而不再属于公益事业法人。(四)医疗卫生类事业法人，包括各类公立医疗机构、社会医疗保障机构、卫生防疫和保健机构、独立食品卫生检验检疫机构等。随着我国公费医疗制度的改革，有观点认为应当将除提供免费医疗卫生服务之外的其他医疗卫生组织视作市场化运作主体。但我们认为，在目前医疗保险体制极度不健全的情况下，决不能改变公立医疗卫生机构的公益性和非营利性的特征，否则诸如“天价医药费”和“先交钱，后救人”之类的人道主义悲剧不仅得不到改变，还将愈演愈烈。(五)社会救助类事业法人。包括各种公共救助站、儿童福利院、公立养老院、戒毒所等，这类事业法人的主要职责是对没有自我生存能力的公民进行救助，在服务方式上以自愿为原则，强制为例外;以无偿为原则，有偿为例外。

(二)公用企业法人

公用企业法人源于德国的“公企业”一词，⁽⁸⁴⁾是指负有向社会提供某种公共产品服务之义务的企业法人。公用企业法人与公益事业法人所不同之处有三，其一，公用企业法人通常采用私法组织形态，其设立、人员、运营及监督原则上大多数接受私法特别是公司法的调整。其二，由于公用企业法人的公营造物大多属财政公产的一种，因而通常并不排斥对利润的追求，这与公益事业法人以非营利性为原则是相互区别的。但由于公用企业法人的资本是由国家投入，因此在涉及行政给付的情况下，就其与相对人关系而言，该企业法人本身也受到公法原则(特别是基本权)的拘束。这也使公用企业法人追求利润的程度与范围受到一定限制。特别是当提供涉及公众基本生存权保障的公共产品，如自来水、电力、煤气时，其依然应当遵循非营利性或者微利的原则。当然，这些企业在基本公共产品之外所提供的额外服务，如高速公路企业为过往车辆提供的餐厅等设施，则不在非营利性限制之列。其三，公用企业法人提供公共服务的方式较为特殊，通常是以公用产品的形式出现的，而公众对这种公用产品的使用，也多是采取私法合同的方式。因此大多直接受到私法交易规则的调整。例如公众与自来水公司或电力公司之间的使用关系就是由合同法调整的。

世界各个国家都存在公用企业法人承担公共服务的现象。在英国有工商企业公法人，承担涉及国家重大利益，或风险大私人不愿投资的领域，以及其他一些国民经济的基础性领域，如全国煤炭委员会、原子能机构、钢铁公司、煤气公司等。⁽⁸⁵⁾法国则由许多公共企业来承担公共服务，主要集中在能源、交通通信、原材料及加工制造、银行和保险等四大部门。⁽⁸⁶⁾在美国，由政府公司承担一定的公共服务。政府公司经营的业务大多是与国民经济密切相关，而由于投资太大或利润太少私人不愿从事而由政府承担，如发电，运输，对小生产者和农民和出口商提供信贷，收购剩余农产品，担保银行储蓄等。⁽⁸⁷⁾

我国由于历史的原因，出于对关系到国计民生的公共产品给付质量上的考量，一般不允许私营或外资进入到基本公共产品的生产领域。因此目前基本上都是由某些大型国有企业来充当公用企业法人的角色，如自来水公司、电力公司、煤气公司、供暖公司等。这些国有企业依靠对自然资源的独占或者是对某种公共资源的独占采取了垄断性的经营。这看似保全了公共产品给付的“单纯”性与“安全”性，却往往由于缺乏竞争对手而一家独大，进而损害公众享用公共服务的权利。这种为保障企业利润而向公众转嫁成本的“黑箱式经营”方式已经受到学者们的广泛批判⁽⁸⁸⁾。