公营造物的设立与管理制度剖析

三、公营造物的设立与管理制度剖析

(一)公营造物的设立

公营造物的设立，是指国家行政机关依照法定程序设置公营造物的行为，这也是公营造物获得法律认可，履行公共服务职责的重要前提。广义上的公营造物的设立还包括了行政机关对现有公营造物进行变更或废止的行为。一般认为，设立公营造物与设置其他普通公物在公共物品或设施形态取得之上并无太大区别，也都需要获得公法认可的行政机关意思表示。所不同的是，公营造物还存在公物的物化形态取得之外的公物组织构建，因而公营造物的设立还需遵循一定的特别原则。

公营造物的设立是一种权力行为，其遵循的特别原则包括:其一，设立法定原则。由于设立公营造物的原则与国家设立职权行政主体一样都是依照“分散原则”⁽⁸⁹⁾，即国家将其行政任务分解到其他独立的公法组织，从而减轻国家的负担。所以公营造物所具有的代替国家行使行政给付的职责与行政主体所担负的行政公务职责具有同等的重要性。因此，公营造物组织的身份必须要获得法律认可，而在法律规定不明时，至少应得到设立机关的认可。为了防止行政主体推托本应由其自身承担的行政职责，保证公共行政给付的充分，在设立公营造物时必须有严格的法律依据，由此来确定公营造物的组织机构、公法上的管理权内容和公共服务的种类。其二，均衡原则。设立公营造物是实现公共利益的重要方式，因此但也必须注重公共利益与个人利益之间的权衡。不能以设置公营造物为名，过度侵犯公民的个人利益。如出现机构臃肿，人员复杂从而大量消耗公营造物运营资金。在涉及对公民财产的征收与征用或者可能对公民现有生活环境带来严重影响之时，须通过合理规划和科学论证来尽量避免或减轻可能对公民个人利益造成的侵害，如设立核电站。此外，行政给付对于公营造物的使用人而言是一种受益性行为，因此，公营造物一经设立，应当持续性履行公共服务职责，除非出现法律规定的特别条件，一般不允许随意变更或撤销。其三，正当程序原则。行政机关设置公营造物还需遵循法定的程序，在立项、审批、建设、运营、变更和废止的一系列过程中，强调公开和透明性。尤其对于向公众开放的公营造物而言，更应当注重公开，因为公营造物开始公用的意思表示，意味着公营造物的用途得以确定。⁽⁹⁰⁾此外在涉及确定或变更公营造物的人员的公开选聘、公示，登记和公告组织服务的内容和收费时，应当注重公众的参与，通过公开论证或听证会的方式广泛听取民意。

(二)公营造物的管理

1.公营造物管理权的复杂性

公营造物的管理权与其他公物的管理权存在较大的差异。在除公营造物之外的其他公物所构建的管理与利用关系中，由于使用者主体与公物供给主体的单一对应性，因此一般是由有关行政主体直接对公物的使用状况进行管理，如自然资源公物和公用设施，这种管理具有行政法上规制行政的色彩。如行政主体可以对违法砍伐山林或在公路上违法占道经营的行为进行行政处罚。而在公营造物的管理关系中，由于存在占有和管理公物的公营造物组织，这种法律关系之中便存在着三方主体，行政主体对公营造物使用者并非直接采取行政管理权，而是形成行政主体管理公营造物组织，公营造物组织管理使用者这样的双层管理体制。这也体现了公营造物在法律地位上的相对独立性。

由此，我们可以将公营造物管理方式划分为:行政机关对公营造物的管理和公营造物组织的自主管理。前者主要是指设立公营造物的行政机关对公营造物的监督和规制，带有高权行政的色彩，其手段主要包括三种:第一，对公营造物财产的调配，第二，对公营造物使用和运行状况的监控，第三，对公营造物法人组织结构(特别是重要组织成员)的调整。它与公造物法人组织的自主管理之间的最大区别在于，前者管理行为的法律依据主要是财政法、行政组织法与行政人员法(公务员法)等涉及内部行政法律关系的法律文件，是一种依职权直接作出的具体行政行为。后者实施管理的法律依据除了直接调整本营造物组织的明文法律规定以外，更多地依照其自行制定的利用公营造物的内部管理规则。

2.自主管理权的法律属性

关于公营造物自主管理权的法律属性问题，日本学者认为它具有多重性:⁽⁹¹⁾其中对公营造物的修缮、改建和扩建行为，纯属行政法上的事实行为;对使用者使用公营造物的许可、认可及其他监督处分，则是一般行政法律行为;而制定有关设施利用规则，又是一种立法作用。德国学者也认为，公法设施(公营造物)不享有采取侵害和强制措施的设施权(如处罚和没收)，但在法律授权的范围内，公营造物有权针对使用人和第三人制定行为规范(规章)和采取个别命令措施(行政行为)。可见，公营造物组织对于公营造物的自主管理权是一种概括性的特殊权力，一方面这种权利是履行公共服务义务所必需的，否则将会导致公营造物管理的混乱。另一方面，这种权力又受到法律优先与法律保留原则的限制，否则将损害广大使用人的个人利益。

3.自主管理权的内容

基于上述分析，我们可以将自主管理权根据其内容的不同作以下区分:

(1)对公营造物物品设施的维护权

公营造物对所支配公物资源的维护权与一般公物的养护权基本相似。当然，公营造物可以基于其法律地位的独立性，根据所提供公共服务的需要，在法律规定的权限范围内，自主维护其所占有的物品和设施。所谓维护不仅仅是指修缮，还包括物品设施的适当添附、改建和更新。当维护权的对象超越自主范围之时，公营造物的维护应当通过政府采购中的招投标制度得以实施。

(2)对公营造物的特别家主权

家主权的概念来源于德国，一般被认为普遍存在于公物管理理论中，主要是指公物主管机关为维护公物之正常利用，对不符合资格之使用者所得拒绝之权能。⁽⁹²⁾但德国行政法学者认为，因为家主权并不是公营造物的特色，所有的主权主体都享有家主权。所以在出现妨害设施(公营造物)经营活动的情况而一般家主权不够使用时，公法设施(公营造物)的机构可以采取必要的防御措施。⁽⁹³⁾可见，该学者所指的防御措施已经超越了普通公物管理中家主权的界限，属于一种特殊的管理权。这意味着公营造物组织不仅可以采取强制性措施来排除第三人对公营造物正常运行的阻碍或者制止可能导致公物损害的不当使用，如制止携带易燃、易爆等有害物品的乘客乘坐公共交通工具，还意味着公营造物组织可以采取命令的方式来要求使用人遵守公营造物正常使用秩序，如学校对学生的管理和医院对病人的管理等。值得注意的是，这些命令的依据除了正式颁行的法律文件之外，常常直接来源于公营造物自行制定的利用规则，只是后者的法律效力常常处于模糊的状态，需要进一步分析。

(3)内部规则制定权

一般认为，作为具有独立法人地位的公营造物，为了保证公共服务的顺利实现都享有一定的内部利用规则的制定权。依照内部规则，公营造物工作人员可以作出各种具有强制性的命令来维持公营造物使用过程中的正常秩序。如高校可以制定学生守则来约束学生在校的行为，公共剧院可以制定观众须知来限制公众在剧院中的不良习惯。然而，尽管学界历来并不排斥这种内部规则制定权的存在，但对类似规则效力的质疑却屡见不鲜，目前形成的共识是，传统意义上的特别权力关系理论已经被放弃，内部规则的制定必须遵循法律优先与法律保留原则，并应当对规则所制约的使用人权利种类进行详细划分，从而确定当规则对使用人权利构成侵害之后的法律救济途径。

(4)资费收取权

尽管公营造物被视为国家提供行政给付之途径，但并不是说所有的公营造物都是无偿供给的。例如公共救助站和儿童福利院当属免费之供给，但公立医院、公立高校等公营造物均为有偿使用的公共服务，自来水公司和电力公司等公用企业法人所提供的公共产品，也需要公民以民事契约的方式购买后方能使用。因此，资费收取权在一部分公营造物的管理过程中是客观存在的，只是这种权利的行使，多受到国家的严格控制。例如对城市供热收费标准的改变，就须获得包括物价审核部门在内的多个行政主体的审查与许可。