公营造物的利用及其法律救济

四、公营造物的利用及其法律救济

公物理论中，通常所涉及的法律关系是由作为公物的供给者的行政主体与作为公物用益权享有者之间构建的公物使用关系。这种公营造物与利用人之间的法律关系通常被称为公营造物利用关系，这也是公营造物作为一种建制的核心问题。⁽⁹⁴⁾公物使用关系的客体一般为公物本身或者在公物之上所附着的各种公物利益，其内容主要涉及公众对公物所享有的使用或受益权，以及行政主体所负有的公物给付义务。例如，在遭受自然灾害后，国家会向受灾地方群众拨付救灾款和救灾物资，由此形成了灾民与负责发放救灾款物的职能部门之间的公物使用关系。而在公营造物理论中，通常所涉及的是由代表行政机关管理和经营公营造物的组织与使用者之间构建的公营造物使用法律关系。它与普通公物使用关系的不同之处在于其客体不再仅仅是公营造物管理的公物和设施本身，还通常附着了公营造物具体人员的意思表示与工作成果，同时使用人还往往受到公营造物组织内部利用规则的约束。也正是因为公营造物所提供的这种给付客体特殊性，才造成了公营造物使用过程的复杂化和法律救济的模糊性。我们将通过以下三个方面的简要论述，尝试厘清公众在使用公营造物时可能涉及的权利及其救济问题。

1.公营造物的利用模式——自愿抑或强制?

一般认为，在普通公物的使用关系中，无论是自由使用、许可使用还是特别许可使用，均需以尊重使用人的意愿为主。例如除非存在其他公路无法使用的情形，司机可以自由选择行车的路线。而在公营造物使用关系中，尽管原则上属于自愿，但法律也可以规定强制使用。⁽⁹⁵⁾例如，强制戒毒所对吸毒人员的收容，非典时期医院对患者的隔离，又如义务教育阶段学生所接受的学校教育。值得注意的是，其一，强制使用需符合公营造物公共服务之本质，否则将导致孙志刚案之类的悲剧;其二，强制使用不应当成为政府转嫁行政给付成本或者形成行政垄断的工具。

2.公营造物的使用费用——无偿抑或有偿?

公营造物的设立目的在于代替国家承担公共给付的职能，其与一般企业法人的最大区别在于不以营利为目的，即使作为公用企业法人，在提供基础公共产品之时，也须遵循非营利性的宗旨。但“非营利性”不等于公营造物的运作不会产生任何多于成本的收益，而仅仅是说它运作的目的并不在于获取和分配收益。国外学者就曾对公用企业法人的非营利性作出这样的评论:“这类企业的特点在于不得向控制企业的人员分配利润，但不排除向为其提供服务和资本的人提供合理的报酬。但其资本应当锁定在企业内部。”⁽⁹⁶⁾可见，对公营造物的使用应当坚持以无偿为原则以有偿为例外，无偿并不代表着公营造物难以维系，而是应当由国家来承担代替支付的义务。有偿并不代表着营利，而应当是对所享受公共服务成本的合理对价。当然，如果公民希望获得比其他公众更优越的公共服务，那么他理所应当为其所占据的过多公共资源而支付费用。

3.公营造物侵权的救济途径——行政救济的可能与否?

公营造物属于公物范畴之内，由于公营造物设置或管理存在瑕疵而给他人的财产与人身权带来损害应当获得国家赔偿的观点已经基本形成通说，在此不再赘述。但值得关注的是，除了上述侵权形态以外，公营造物通过制定内部利用规则行使主权行为而对使用人的权益造成侵害的情形却常常被忽视。例如公立高校对在校学生学历学位颁发制度的管理行为⁽⁹⁷⁾，以及对学生违反学校管理秩序的处分行为等⁽⁹⁸⁾。目前的司法实践之所以显得较为混乱，主要是由于如果仅从外观来看，公营造物依据内部规则所作出的主权行为既不是行政行为也不是民事行为，所以依照现行法律似乎不应当受到任何司法审查，因而类似案件常常被认定为不属于行政诉讼或民事诉讼的受案范围而被裁定驳回起诉。或者即使法院受理也会因为公营造物内部管理行为的效力难以确定而左右为难。这种困惑的存在实际上与在公营造物使用关系中公营造物组织与使用人之间的法律关系密切相关。对于这个问题目前存在三种学说:

1.特别权力关系说。该说认为公营造物和其采取主权行为的使用人之间应当是一种公法上的“特别权力关系”。即行政法上的相对于一般权力关系而言，基于公法上的特别原因、特定的目的，在必要的限度内，以一方支配相对方，相对方应该服从为内容的关系。特别权力关系涉及国家和公民之间的一种特殊关系，通过(强制或者自愿进入)在特定行政领域内(学校、监狱、其他设施、公务员管理关系和兵役关系)确立，特别权力关系被归于内部行政关系因而不受法律调整。⁽⁹⁹⁾从特别权力关系的表述来看，特别权力关系的管理者对于被管理者的管理行为是基于行政权力的必要，是一种绝对性的支配权。在特别权力关系之中，管理者可以根据自己的权力发布为调整特别行政关系所必需的规则，更可能在没有法律授权的情况下，实施侵害行为，而被管理者将不能通过司法途径来寻求救济，因而受到广泛的批判。

2.服务契约说。该说主要是从高校与学生的关系角度进行论述的。主张该学说的学者认为按照我国民法通则高校是作为民事主体存在，那么它与受教育者之间的关系就应当是一种民事法律关系，具体而言是一种教育合同或者教育契约关系。在日本就有学者认为:虽然学校当局在学校教育运营中，在一定范围内具有决定的权能，但那已不是特别权力的总括性的支配权能，只不过是一种与私学的教育契约关系相同的教育关系权能，它在原理上是一种非权力关系的教育契约关系，⁽¹⁰⁰⁾或者说是一种“在学契约理论”。⁽¹⁰¹⁾在我国，尽管教育契约的理论并不成熟，但是也已经有学者提出了“教育合同”的观点。⁽¹⁰²⁾然而，实际上作为公营造物的公立高校与作为使用者的学生之间的地位并不平等，高校管理行为所依据的规范性文件并不是高校与广大被管理者意思表示一致的产物，而是一种单方法律行为。被管理者甚至丧失了“实质意义”上的合同变更和解除权。如果说在劳动关系之中，劳动者可以由于不满用人单位的内部规定而决定辞职选择另一家用人单位，那么对于高校学生而言，他们对高校管理行为的不满甚至抗拒，将会直接使他们丧失继续接受高等教育的权利，这无疑是很不公平的。这种选择权缺失的情形对于其他不服从公营造物内部管理的使用人而言也是普遍存在的。

3.区分特别权力关系下的公务法人说。该说首先将公营造物认定为公务法人，随后引用了德国理论界提出的区分特别权力关系的设想，认为公务法人(公营造物)的内部使用规则是否具有对外效力，能否与法律法规相对抗，关键在于该规则是否属于强制性使用规则，且该规则是否影响利用人的基本权利和重要权利，“如果规则涉及使用人的重要或基本权利，那么依据该规则作出的决定就构成具体行政行为，使用人有权对其提起行政诉讼”。

我们基本赞同第三种观点，前文已论述，公营造物是一种特殊的公务法人，其行为具有公法属性，在遵循法律保留原则的前提下，公营造物依据内部规则所作出的主权行为很大一部分是出于对维持公共服务一般秩序之考量。在不涉及使用人的基本权利和重要权利之时，应当尊重这种主权行为的效力，以保障公营造物运行的效率和安全。但当主权行为影响到上述基本权利和重要权利之时，如拒绝被救助人进入救助所，⁽¹⁰³⁾则理应赋予公民行政法上的救济权利，毕竟行政救济不仅仅是一种手段，一种途径，一种方法，它已经体现为一种法律上的权利。公民救济权的范围大小，救济权的实现程度是一国行政救济制度是否完善的重要标志。⁽¹⁰⁴⁾