代理权效力的法律适用

第三节　代理权效力的法律适用

主题案例1

香港某贸易有限公司诉厦门某工贸有限公司等外贸代理合同违约案^[18]

案情回顾

2000年9月30日，原告香港特别行政区某贸易有限公司（上诉人，简称香港公司）与被告厦门某股份有限公司（被上诉人，简称某股份公司）签订一份踏板车买卖合同，约定由被告某股份公司提供数量为2 100辆的踏板车，总价为38 682美元，交货期为同年10月22日。合同对双方的其他权利、义务也作了约定。被告厦门某工贸有限公司（上诉人，简称厦门公司）亦在合同中签字盖章，直接表明其作为某股份公司的委托人的身份。2000年10月4日，香港公司依约向某股份公司提供30%的预付款计11 802美元，并开具以某股份公司为受益人的金额为26 880美元的信用证，某股份公司亦将预付款11 802美元如数转给厦门公司。交货期届满时，因厦门公司作为生产厂家未能提供货物，某股份公司亦未能将2 100辆踏板车装船发运英国。而后，厦门公司和某股份公司未退还预付款，香港公司经催讨未果，遂于2001年2月16日提起诉讼。

另查明，2000年9月27日，原告香港公司与英国ZEIIERDESIGN公司之间签订了同标的、同数量，总价为48 300美元的买卖合同。香港公司支出的信用证通知、取消和转让等费用共为246美元；前往厦门验货的机票和住宿费为人民币3 403元。同年10月31日，香港公司向二位被告发出催款函，载明：由于生产厂家厦门公司未能按合同和信用证要求，在2000年10月22日前将2 100辆踏板车装船发运，决定取消销售合同；要求某股份公司7日内归还预付款，并保留进一步索赔的权利；望某股份公司作为生产厂家之代理作出安排，使问题如期解决。

争议焦点

1.如何确定委托代理合同与买卖合同的准据法？

香港公司上诉称：一审适用法律不当，根据特别法优于一般法的原则，本案应优先适用《对外贸易法》、《关于对外贸易代理制的暂行条例》（简称《暂行规定》）的规定和《合同法》中买卖合同的条款，而非适用委托合同的条款；本案涉及买卖合同和委托代理合同两个法律关系，一审将两个法律关系混为一谈，在香港公司与厦门公司没有直接合同关系的情况下，判决由厦门公司直接向香港公司承担某股份公司的违约责任，于法无据。

某股份公司在买卖合同中系作为卖方而非代理人，不能以其和厦门公司有委托关系而推卸其合同义务。故请求改判由某股份公司承担违约责任，厦门公司承担连带责任。

被上诉人某股份公司辩称：在买卖合同中某股份公司虽然以卖方的身份出现，但事实上只是厦门公司的出口代理人，香港公司对此是明知的；由于厦门公司的自动介入，故应适用《合同法》第402条的规定，该合同只约束某香港公司和厦门公司，而与其无关。

2.如何确定代理权问题的准据法？

裁判意见

一审法院认为：

第一，原告香港公司与被告某股份公司、厦门公司之间签订的踏板车出口代理合同为有效合同，具有法律约束力。香港公司已依约履行提供预付款的义务，某股份公司亦随即将该款支付给厦门公司进行组织生产。合同交货期满后，厦门公司却未履行交货义务，导致香港公司对外合同无法履行，其行为已构成违约，依法应承担偿还预付货款及利息并赔偿预期利益损失的民事责任。故香港公司对厦门公司的诉讼请求，合理、合法，应予支持。但香港公司关于履行合同的费用（246美元和人民币3 403元）的主张，因该部分属于买卖合同中正常的业务支出，可计入成本并在预期利益中得到回报，故不予支持。

第二，本案涉诉合同的签订及履行均发生在《合同法》颁布实施后，且《合同法》效力等级高于作为部门规章的《关于对外贸易代理制的暂行条例》，因此，本案应适用《合同法》进行处理。现行《合同法》第402条、第403条的规定，旨在通过委托合同关系来构筑一个新的产品销售代理制度，即承认受托代理人以自己的名义为他人销售货物也可以成立代理关系，在委托人和第三人之间直接构筑起合同关系，或通过赋予委托人介入权来联结两个独立合同项下的三方当事人的关系，赋予他们相互救济的权利。在本案中，香港公司与某股份公司签订的合同里已明确了某股份公司是厦门公司的代理人，厦门公司亦在合同中签字盖章；厦门公司在涉诉合同中签字盖章，还意味着其已全部认可某股份公司的行为，某股份公司是在代理权限内从事代理业务，没有越权；且该合同也无仅约束香港公司和某股份公司的文字和意思表示。因此，根据合议庭对《合同法》第402条立法本意的理解，本案合同直接约束香港公司和厦门公司，某股份公司的抗辩主张成立。

第三，在合同“直接约束”香港公司和厦门公司的情况下，某股份公司作为代理人仍然是合同的当事人。在合同得不到履行或违约时，“直接约束”赋予香港公司和厦门公司相互主张的权利，但某股份公司不能因此免除合同履行的一切义务，准确地说，还应承担协助履行的义务，包括接受或交付货物、货款及其他辅助义务。在香港公司或厦门公司不当履行的情况下，某股份公司只负有通知义务而不负违约赔偿的责任。当然，若某股份公司未尽协助履行义务或履行不当，则香港公司有权要求某股份公司承担过错责任。但本案中，香港公司既未提出这样的主张，也未提供相应的证据。因此，香港公司对被告某股份公司的诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。

二审法院认为：

第一，厦门公司上诉主张其并未违约，而是根据香港公司的指示暂缓发货，证据不足，不予采信。厦门公司未能按期足额生产和交货，已构成违约。

第二，涉诉合同虽然系香港公司和某股份公司签订，但各方当事人均明知某股份公司是接受厦门公司的委托，在厦门公司的授权范围内以某股份公司的名义与香港公司订立出口销售合同的，某股份公司仅是外贸代理商。《合同法》第402条、第403条的规定，正是为了解决过去外贸代理业务在法律结构上的矛盾和冲突，本案应适用《合同法》第402条的规定。委托人厦门公司可以介入第三人香港公司和受托人某股份公司订立的合同，以自己的名义直接享有权利和承担义务，故该合同直接约束香港公司和厦门公司。香港公司主张应适用《合同法》关于买卖合同的规定，系片面割裂三方当事人之间的法律关系；而《对外贸易法》仅是对外贸代理中的间接代理模式作了一般性的规定；至于对外经济贸易部发布的《暂行规定》，因其系部门规章，其效力无法和《合同法》相提并论。故香港公司关于法律适用的上诉主张，不予支持。

评析探讨

本案讼争合同是外贸代理合同中的出口代理合同，在外贸实务中大量存在。按我国《对外贸易法》、《暂行规定》和以往审判实践的习惯做法，对此类案件均以进出口合同和委托代理合同两个法律关系分开进行审理，外商不得越过外贸代理商直接和委托人（一般为生产厂家）发生法律关系。但在《合同法》颁布实施以后，如何正确理解和适用《合同法》的相关规定，已对外贸代理合同当事人的权利、义务产生了重大影响，常成为当事人的争议焦点，也是审判实务必须解决的问题。因此，此类案件的正确审理，必将改变旧有观念，并重新规范外贸代理业务。

应当看到，外贸代理制是在我国特殊体制下，为解决许多企业没有外贸经营权，必须通过有外贸权的进出口代理公司对外买卖而设立的。但随着外贸自主权的不断扩大，我国过去的外贸代理制度已不能适应经济发展的要求。对外贸易代理制度不仅要解决企业有无外贸权的问题，而且要与国际公约和国际惯例相衔接。对此，现行《合同法》已突破《民法通则》关于委托代理制度的规定，借鉴了英美法系未显名代理和隐名代理以及大陆法系行纪的做法，并在第402条、第403条中予以体现。

那么在《合同法》颁布以后，外贸代理制度法律适用问题又应当如何从理论和实践与国际接轨呢？虽然在实体法上，上诉人香港公司主张不能以某股份公司和厦门公司有委托关系而推卸其买卖合同义务不符合现行法律规定，但是把买卖合同和委托代理合同两个法律关系区别对待在法律适用上是应该的。本案中，委托代理合同是代理关系的基础合同或称内部合同，而买卖合同则是代理人某股份公司行使代理的结果，是代理关系的外部合同。本案中要解决的问题是外部合同对被代理人厦门公司的效力问题，即代理权的效力问题。

案件审理时，《涉外民事关系法律适用法》尚未出台，在此前提下，我们根据基本原理的探讨，代理关系的基础合同、代理人与第三人所订立的合同以及代理权分别根据有关的国际私法原则确定准据法，前二者分别根据合同当事人的约定或者最密切联系原则确定准据法，在本案中，由于当事人并没有就相应合同关系进行法律选择，根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条第2款第13项（委托合同）和第1项（国际买卖合同），分别适用受托人住所地法（在本案为中国法）和合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法（在本案中为中国法）。而代理权的法律适用不应当依照前二者的准据法，而应当根据单独的冲突法规则来确定准据法。当时，代理权法律适用的专门规定在我国的冲突法规范中仍是个空白，但法院可以根据《民法通则》第142条的规定，参照适用《代理法律适用公约》相关的规定进行法律适用，即代理人作出有关行为时的营业所所在地国家的国内法，本案中代理人为某股份公司，其作出代理行为时营业所在中国，因此应适用中国法。

《涉外民事关系法律适用法》施行后，针对代理关系的基础合同、代理人与第三人所订立的合同、代理权这三个问题的法律适用就可直接根据该法第16条之规定进行适用。首先，代理关系的基础合同，在当事人没有协议选择适用的法律时，被代理人与代理人的民事关系适用代理关系发生地法律，本案中，两当事人代理关系发生在中国，因而适用中国法。其次，代理人与第三人所订立的合同实质上属于一般的经济性合同，适用合同所适用的冲突原则，即根据合同当事人约定或最密切联系原则，至于理由前面已作分析，此处不赘述。最后，代理权的法律适用依据第16条规定“代理适用代理行为地法律”，本案的代理行为发生在中国，即适用中国法。

关于本案如何确定准据法的问题，本案讼争合同的签订及履行均发生在《合同法》颁布实施之后，且《合同法》效力等级高于作为部门规章的《暂行规定》；此外，《对外贸易法》的有关规定并不明确，因此，本案应适用《合同法》进行处理。在本案中，讼争合同已明确了某股份公司是厦门公司的代理人，厦门公司亦在合同中签字盖章，香港公司作为第三人知道某股份公司和厦门公司存在委托代理关系；同时，厦门公司的签字盖章，意味着其已全部认可某股份公司的行为，某股份公司是在代理权限内从事代理业务，没有越权；且该合同也无约束香港公司和某股份公司的规定。因此，根据《合同法》第402条的规定，本案合同直接约束香港公司和厦门公司，某股份公司的抗辩主张成立。当然，某股份公司作为代理人仍然是合同的当事人，在合同得不到适当履行时，“直接约束”赋予第三人香港公司和委托人厦门公司相互主张权利的权利，某股份公司不负违约责任。但某股份公司不能因此免除所有义务，具体地说，即还应负协助履行的义务，包括接受或交付货物、货款及通知等其他辅助义务。若某股份公司未尽协助履行义务或履行不当，则香港公司有权要求某股份公司承担过错责任。但本案中，香港公司既未提出这样的主张，也未提供相应的证据。因此，一、二审的判决无疑是正确的。

通过对本案的评析和对《合同法》第402条、第403条的考察，我们认为，在实体法上，现行《合同法》在委托代理制度方面的突破，为我国外贸代理实务提供了较为完整的法律规范和多种多样的交易方式，当事人可以根据需要采取显名代理、未显名代理、隐名代理或行纪等方式进行交易；而审判实务中，也应及时转变原有的观念，抛弃《暂行规定》片面割裂外贸代理合同内外两种法律关系的谬误，正确理解和适用《合同法》审理外贸代理合同纠纷。

主题案例2

晋江市某纺制品有限公司与某两电力系统有限公司购机争议仲裁案

案情回顾

2004年3月1日，申请人（甲方）与第一被申请人（乙方）在福建省晋江市签订了一份《购机协议》，约定甲方购买乙方出售的全新原装进口柴油发电机组一台，原装德国DEUTZ发动机，合同金额为22万美元；交货期为5周内机组由新加坡出厂。质保期为机组正常操作运行一年或累计运行1 000小时，两者以先到为准。机组发生故障后，乙方在接到报修后48小时内作出答复。合同约定仲裁协议条款。

申请人接受货物后，发电机组在安装运行110小时即出现各种事故，申请人向货物到达所在地中国晋江出入境检验检疫局申请检验，检验结果为：“二、评定：产生A1缸爆缸和其他缸不同程度灼热、过热的原因系机器本身油路润滑故障、报警及自动保护系统没有起保护作用引起的，系制造因素所致。”申请人多次与被申请人交涉补救事宜，被申请人拒不履行合同规定和有关法律规定的质量品质义务。故而申请人以乙方为第一被申请人，以案涉发电机组的供应商和制造商为第二被申请人提出仲裁。

争议焦点

1.本案的法律适用问题

申请人认为，本案争议的解决应适用中国法律。

2.第一被申请人与第二被申请人之间是否存在代理关系？

申请人认为，第一被申请人与第二被申请人之间存在委托代理关系。第二被申请人2003年9月8日签发了证明书，证明：第一被申请人是受第二被申请人授权/委任/委托的经销商，为第二被申请人授权/委任/委托销售产品并为第二被申请人的产品提供服务。2004年9月15日第二被申请人签发另一份证明书，第二被申请人不仅授权/委任/委托第一被申请人销售发电机产品，第一被申请人还获得代理第二被申请人提供技术和售后服务的权利。

第一被申请人认为第二被申请人系本案所涉的发电机组的供应商和制造商，依法应当对该发电机组的产品质量承担全部责任。

第二被申请人认为其与第一被申请人之间是一个独立的买卖合同关系。2003年9月8日证明书是生产商出具给经销商的经销商证明书，不能由此成立代理关系。2004年9月15日的证明书签发日期发生在发电机组买卖完成之后，该证明书和本案中的发电机组买卖没有关联。该文件的内容也只是说明经销商有权向其客户提供第二被申请人的标准保修计划。无论根据新加坡法律，还是中国法律，申请人所谓“代理关系”的主张都没有任何的法律依据。

裁判意见

（一）关于本案的法律适用

本案争议涉及代理和国际货物销售两种法律关系。

关于代理关系的法律适用。第一被申请人与第二被申请人之间是否存在代理关系，第一被申请人是否为第二被申请人的代理人？仲裁庭注意到，两被申请人均为新加坡公司。仲裁庭认为，判断二者之间是否存在代理关系，应当适用两被申请人属人法，即新加坡的法律。

关于国际货物销售的法律适用。本案购机协议中未对法律适用问题作出约定。鉴于申请人营业地在中国，被申请人营业地在新加坡，而中国和新加坡都是1980年《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，因此，根据《民法通则》第142条的规定，本案争议的解决首先应当适用《销售合同公约》。对于不属于《销售合同公约》范围内的问题，仲裁庭认为，与本案争议合同有最密切联系的国家是中国，根据《民法通则》第145条规定的最密切联系原则，这些问题的解决应当适用中国法律。

（二）关于代理关系

在实体审理中，申请人为了证明自己与第二被申请人之间存在仲裁协议，出示了第二被申请人签发给第一被申请人的“证明书”（Letter of Certification），第一被申请人提供了第二被申请人签发的“厂家保证书”（Manufacturer Warranty）和“开机通知”（Startup Notification）证明书证明：“第一被申请人是经过第二被申请人委托授权的一家新加坡经销商，因此，该公司有权销售第二被申请人的各种产品，并提供售后服务。”申请人对其中“DEALER”一词作了解释，认为：“DEALER一词有多种含义，通常泛指多项商品的销售商、零售商、经销商、交易商或代理商。”但申请人对此一解释未提供进一步的佐证。仲裁庭为了查明真相，也查阅了有关词典和字典，未见“DEALER”一词可作“代理人”或“代理商”解释。仲裁庭认为，申请人提供的证据中对该证书的中译本将DEALER一词翻译成“经销商”是准确的。

第二被申请人签发的厂家保证书证明：“所装运的上述货物是全新的，而且是由第二被申请人所制造的。”该证书未见载有关于代理权方面的内容。开机通知在其“授权第二被申请人操作开机的代表”一栏里填写的是第一被申请人。第一被申请人以此证明自己是第二被申请人的代理人。仲裁庭查阅了该项文件后，发现该通知中未见第二被申请人将第一被申请人列作自己的“代理人”（AGENT）或“代理商”，只授权第一被申请人作为自己的操作开机的代表。

经查，该项设备是由第一被申请人以订购单的形式直接向第二被申请人定购的，经过双方讨价还价，第二被申请人以第一被申请人为抬头，向第一被申请人开具了发票，第一被申请人以支票直接向第二被申请人支付了货款。在发电机组发生故障后，申请人与第一被申请人交涉的往来信函中，第一被申请人称自己是“分配者”或者说“本司只是个中介人”，在这些信函中，第一被申请人虽然力图推卸责任，但未发现第一被申请人称自己是代理人的。第一被申请人与第二被申请人交涉该项设备的修理事宜时，也未称自己是代理人，却强调自己与第二被申请人之间的合同是销售合同。

申请人认为，第一被申请人向第二被申请人购入该发电机组的PURCHASEORDER（订购单）不能证明第一被申请人与第二被申请人之间存在的是购销关系，它与“证明书”相比，其证据力较小，无法推翻证明书的证明内容。申请人只作此辩解，未进一步提供证据。第一被申请人对订购单也作了辩解，认为，该订购单“实际上只相当于受托人向委托人发出的提货单，不具备买卖合同的性质”。至于为何这个订购单只相当于提货单，不具备买卖合同的性质，第一被申请人也未作进一步论证。

第二被申请人提供了一份书面文件，这是一份由新加坡、某律师事务所就新加坡有关法律所出具的法律意见书，该意见书的结论是：“依据我们审阅的文件以及上述所列内容，我们的意见是第二被申请人和第一被申请人没有代理关系，并且根据新加坡法律申请人没有支持其主张的法律依据。”对该份文件，虽然申请人与第一被申请人都对其提出了质疑，但是他们对新加坡在这方面的法律规定未提出自己的法律意见。

据此，仲裁庭认为，申请人与第一被申请人主张第一被申请人与第二被申请人在涉案发电机组购销过程中存在代理关系的理由不足，主张不能得到支持。

评析探讨

首先，本案在代理关系存在与否尚未明确的情况下，仲裁委员会根据表面证据认为，第一被申请人是第二被申请人的代理人，本案仲裁协议对第二被申请人也具有拘束力。同时，仲裁委员会认为，委托代理关系的最终确认，应由仲裁庭在实体审理后作出判断。继而，仲裁委员会客观区分代理关系的内部关系（第一被申请人与第二被申请人之间关系）与外部关系（申请人与第一被申请人的买卖关系），分别进行法律适用的做法是相当明智的，采取的是大多数国家普遍的做法——区分制原则。

其次，本案涉及经销商的法律关系问题。经销商与代理商的明显区别在于对商品有没有所有权，经销商与供货商是一种买卖关系，经销是一种对商品有产权的独立销售；而代理商与供货商是一种代理关系，代理是供货商授予代理商以“销售商品的代理权”，在权限内收集订单、销售及办理销售有关业务等，代理商在买卖双方之间起到媒介作用。在法律后果上，经销商与用户之间的民事行为的法律后果由经销商自己承担，而代理商与第三人之间在授权范围内发生的民事行为的法律后果归于供货商。

仲裁委员会在当事人所提供的证据中准确把握住经销商与代理商的区别，从而确定第一被申请人与第二被申请人之间是一种买卖关系，并非代理关系。

【注释】

[1]宣增益.国际代理法律适用研究.政法论坛，2002，20（6）：166－174.

[2]杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题.武汉：武汉大学出版社，2005：130－132.

[3]HL E Verhagen.Agency in Private International Law.Martinus Nuhoff Publishers，1995：20.

[4]王晋.论《代理法律适用公约》.http://dlib4.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx？QueryID=17＆CurRec=3.

[5]杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题.武汉：武汉大学出版社，2005：133.

[6]王晋.论《代理法律适用公约》.http://dlib4.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx？QueryID=17＆CurRec=3.

[7]杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题.武汉：武汉大学出版社，2005：134.

[8]肖永平.国际私法原理.北京：法律出版社，2007：229.

[9]杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题.武汉：武汉大学出版社，2005：139.

[10]杜涛.国际经济贸易中的国际私法问题.武汉：武汉大学出版社，2005：139.

[11]郑自文.国际代理的法律适用.北京：法律出版社，1998：213.

[12]王晋.论《代理法律适用公约》.http://dlib4.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx？QueryID=17＆CurRec=3.

[13]郑自文.国际代理法研究.北京：法律出版社，1998：171－172.

[14]宣增益.国际代理法律适用研究.政法论坛，2002，20（6）：166－174.

[15]李双元.国际私法.北京：北京大学出版社，2000：284.

[16]参见中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法.北京：法律出版社，2000：125.

[17]中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2004）郑民三初字第271号。

[18]福建省厦门市中级人民法院（2001）厦经终字第280号。