海商法的法律渊源及适用效力

第二节　海商法的法律渊源及适用效力

一、海商法的法律渊源

明确法的渊源是搞清海商法渊源概念的前提。法的渊源这一概念具有多种含义，有法的实质渊源和法的形式渊源之分。法的实质渊源有国家权力、自然理性、神的意志、君主意志、人民意志或社会物质生活条件等。对于法的形式渊源主要有四种观点：一是认为，法的形式渊源指效力渊源，即根据法的效力来源划分法的不同形式；二是认为，法的形式渊源是指法的创制及其表现形式，即法由何种国家机关创制和表现为何种法律文件形式；三是认为，法的形式渊源，即法律的各种表现形式；四是认为，法的形式法源，即法律规范的表现形式。我们认为海商法的实质渊源是指海商法的由来及其法源；海商法的形式渊源是指海商法规范予以表现和存在的形式，它是对海商行为具有约束力的法律规范效力的重要来源，是海商活动重要的法律依据。

海商法是一个既包含国内法规范，又包含国际法规范的综合性法律部门，因此海商法的形式渊源可以区分为国际渊源和国内渊源。国际渊源包括国际条约、国际惯例和重要的国际组织决议等，而国内渊源主要包含国内立法和相关的司法解释。另外，在英美法系国家，海事判例也是海商法的重要渊源。

（一）国际条约

国家间缔结的有关海商法方面的国际海事条约是海商法的重要渊源。一般而言，并不是一切国际条约都能无条件地在任何一个国家内生效，国际条约只在缔约或加入该条约的国家间生效，但通过当事人的自主选择或有关冲突规范的指引，该条约也可以对非缔约国的当事人予以适用。如1989年的《国际救助公约》第二条的适用范围规定：本公约适用于在一缔约国提起的有关公约所辖事项的诉讼或仲裁。这就意味着只要有关救助的诉讼在缔约国提起，即可适用该条约，而不论当事人的船旗国是否为缔约国。

针对国际法与国内法发生冲突时的状况，我国法律采取的基本态度是优先适用国际条约。如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法》第268条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。”

（二）国际惯例

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的规则和原则。一般认为，构成国际惯例需要具备两个因素：一是物质因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。一般而言，国际惯例是不成文的，因此其含义时常不明确，极易造成法律关系的不稳定，为了便于当事人更好地理解和运用有关的国际惯例，许多民间组织或团体对国际惯例加以收集整理，将其编纂成文。

海商法中的国际惯例主要是指与国际航运和海事相关联的，在国际航海贸易中形成的，当事人所公认的和普遍采用并遵守的海事行为规则。海商法具有极其悠久的历史，因此形成了许多海事惯例，其中在共同海损方面就有《约克－安特卫普规则》。

国际惯例在国际海事活动中发挥着重要的作用，其效力也为不少国际条约和国内立法所承认和认可。如《海商法》第268条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

（三）国内立法

国家为规范国际海事活动而制定的国内法，是海商法的重要国内法渊源。我国对海商活动的国内法主要包括宪法、全国人大及其常委会制定的法律、国务院及其各部门制定的海事行政法规和规章等。具体而言，我国立法机关制定的有关海商与海事的法律包括《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》等。其中《海商法》无疑是最重要的法律规定，在调整海事法律关系方面发挥着主体作用，国务院及其各部门制定了一系列海事与海商方面的法规和规章，弥补了法律的不足，构成了以《海商法》为主体的海事法律法规体系。如国务院制定了《中华人民共和国船舶登记条例》、《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》、《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》等。

（四）司法解释和判例

我国属于成文法国家。成文法固然具有稳定、易于执行等优点，但也存在笼统、缺乏灵活性等缺点。为克服法律的滞后性，使其更好地适应社会生活状况，我国最高人民法院往往会通过司法解释来解决审判工作中法律的具体应用问题。最高人民法院一般采取“解释”、“规定”和“批复”三种形式对法律进行解释，这些具有法律效力的司法解释有力地指导了海事法院的司法工作，确保了海商法的顺利执行。因而，最高人民法院的司法解释也是我国海商法的渊源。

英美法系国家采用判例法制度，根据“遵守先例”的原则，权威法院的判决作为先例，对下级法院具有法律约束力，因而在英美法系国家，判例是海商法重要的国内法律渊源。在我国，海商判例虽不是海商法的正式渊源，但是我们也不否认判例对人民法院审理同类案件所起的借鉴和参考作用，尤其应当注意的是最高人民法院公布的有关判例对各级法院的海商审判实践具有事实上的指导作用。

二、海商法的适用效力

海商法的适用效力是由海商法的适用对象、适用时间和适用空间三要素构成的。各国出于本国利益和基本国情的考虑，对海商法的适用范围的规定不尽相同，主要表现为海商法适用过程中所涉及的船舶范围和水域范围。

（一）海商法适用的船舶范围

海商法是调整海上运输关系和船舶关系的法律规范的总称。船舶是海上商事活动中最为重要的运输工具，海商法的各项制度均是以船舶为中心进行制定的，船舶是海商法的重要调整对象。由于法律制度和法律渊源方面的差异，世界上各个国家的海商法或海上货物运输法对船舶的定义也各不相同。例如：英国《1971年商船航运法》将船舶定义为用于海上货物运输的任何船只；德国海商法中的船舶是指用于海上及其与海相通的水域的航行工具及浮动和固定的设施；韩国海商法将船舶定义为从事商业行为及其他为赢利目的而供航海用的船舶，但端舟或以橹棹划行的船不在此列。

我国现行的《海商法》总结了我国近几十年的航海运输实践，并借鉴了世界上其他国家的海商法。我国《海商法》第3条第1款规定：“本法所称的船舶是指海船和其他海上移动装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20吨以下的小型船艇除外。”该条第2款又规定：“前款所称的船舶，包括船舶属具。”

（二）海商法适用的水域范围

海商法适用的空间效力表现为海商法适用的水域范围。由于各国地理条件和海运发展程度的不同，其海商法所适用的水域范围也都不同。例如，北欧国家的海商法规定适用于一切水域的运输活动；日本海商法规定适用于沿海、近海和远洋运输，但不适用于内河和港湾等水域的运输活动。

我国《海商法》的第2条第1款明确规定，本法所称海上运输，是指海上货物运输和海上旅客运输，包括海江之间、江海之间的直达运输。这是对海商法适用范围的一条总则性规定。但是第2条第2款又表明：本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。上述规定表明我国《海商法》中有关货物运输的规定仅仅适用于国际海上货物运输，而不适用于我国沿海各港口之间的货物运输。除货物运输合同之外的其他各项海商法规定则对国际海上运输和沿海港口之间的运输均能够适用。