公法与私法

七、公法与私法

公法与私法是民法法系国家通常的法律分类方法。近年来在中国法学界，公法与私法也成为划分中国法律的方法。关于分类的标准，众说纷纭。古罗马法学家乌尔比安说：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”^[18]一般认为，公法主要是指调整国家与公民、组织之间关系以及国家机关及其组成人员之间关系的法律，私法主要是调整公民、组织之间关系的法律。宪法、行政法、刑法以及与之相关的诉讼法属于公法，民法、商法以及民事诉讼法属于私法。19世纪末20世纪初，伴随所谓法的社会化运动，出现了介于公法和私法之间，以经济法、劳动法和社会保障法为代表的社会法这一新的类别。社会法是以“公法的私法化”和“私法的公法化”为标志的。它的出现，使由公法和私法构成的法律体系的基本结构受到挑战，公法与私法的界限日益模糊，呈现出相互渗透融合的趋势。

区分公法和私法的意义主要在于：（1）两类不同的法律具有不同的法律理念。公法理念要求权力和权利的平衡，权力和责任的平衡。私法理念强调尊重公民意思自治，公民权利和义务的平衡。（2）两类不同的法律要求不同的法律制裁机制。公法纠纷涉及公共利益，不能“私了”，必须由法定机关裁决。私法重意思自治，其纠纷解决应尽可能采取平等、协商、调解、仲裁等手段，即使是诉讼至国家司法机关，也要根据民法基本原则处理。

【阅读材料】1.5　国际法的由来

国际法（international law），是一个与国内法相对应的法律体系，主要调整国家之间的关系。通过对国际法与国内法的比较，有助于进一步理解法律的内涵。

在西方，国际法最早是以拉丁文“jus gentium”（万民法）称谓的。万民法原本是罗马法的一部分，与市民法相对应。在古罗马，市民法只适用罗马公民，而万民法则适用于在罗马的外国人。

17世纪，被称为“国际法之父”的荷兰法学家格劳秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）在他的《战争与和平法》（1625年）中，借用了“jus gentium”（万民法）一词来称呼国家之间的法律。后来，这一术语成为当时被用来表示国家间法律的通用语。以后又被译成其他不同的语言，如英文的law of nations，法文的droit des gens，意大利文的diritto delle genti等。18世纪末，英国哲学家和法学家边沁在他的《道德及立法原则绪论》（1789年）一书中首次使用international law代替law of nations，此后得到各国的公认，使international law成为通用的国际法的称谓。为了与国际私法（private international law）相区别，也有人把国际法称为国际公法（public international law）。

中国早期无国际法之类的概念。1864年美国传教士丁韪良（Martin）把惠顿（Wheator）所著的《Elements of International Law》翻译为《万国公法》。自清光绪中期开始，“国际法”的名称由日本传入中国，并逐渐成为中文的通用名称。

【阅读材料】1.6　普通法与衡平法

这是英美法系国家对法律的特殊分类。这里所谓的普通法，是指英国11世纪后由法官通过判决形式逐步形成的区别于地方习惯法而通行于全英格兰的一种判例法。衡平法是指英国14世纪后根据公平正义原则和规则对普通法程序加以修正和补充而形成的一种判例法。英国把法律区分为普通法与衡平法，主要源于14世纪后普通法日益暴露出严重的局限性：王室法院程序太粗陋、僵化和程式化，导致某些案件或者无法经由其程序处理，或者在刻板僵化的普通法程序内人们得不到应有的权利救济，人们于是要求在普通法规则和程序外，按照道德和良知断案，从而逐渐形成衡平法。这种分类起到了协调立法与司法关系的作用。英国长期存在适用普通法的普通法法院和适用衡平法的衡平法法院双重法院体制。1873年的司法改革将两类法院合并，但是两种法律仍然存在。在我国的香港特别行政区，现在依然存在这两种法源，“香港原有法律，包括普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同《基本法》抵触者外，采用为香港特别行政区法律”（《全国人民代表大会常务委员会关于根据枙中华人民共和国香港特别行政区基本法枛第160条处理香港原有法律的决定》，1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过）。

【作业题】

1.中国古汉语中的“法”和西语中的“法”在含义上有何异同?

2.如何理解法律是一种特殊的社会规范?

3.简述马克思主义的法律观。

4.举例论述强调法律的可诉性在当今社会中的意义。

5.单项选择题（2004年司法考试试题）：

根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的?（　　）

A.法在本质上是社会成员公共意志的体现

B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能

C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件

D.法不受客观规律的影响

【进一步的思考】法律所包含的命令和强盗的命令有何区别?

提示：强制性是法律的一个重要属性。奥斯丁把法律的本质视为“命令”，试图说明法律与其他社会现象的内在区别。但问题不仅没有终结，却引发了更多的批评和探讨。以下是纯粹法学派代表凯尔森对奥斯丁“法律作为命令”说的一段评价，请你分析该观点是否有说服力。

凯尔森：“这样一来，奥斯丁把‘命令’和‘约束性命令’这两个概念等同起来。但这是错误的，因为并不是某一具有优越权力的人所发出的每一个命令，都有约束力的。一个盗匪要我交出钱来的命令是没有约束力的，纵使这个盗匪实际上能强行实现他的意志。重复一下：一个命令之所以有约束力，并不是因为命令人在权力上有实际的优势，而是因为他‘被授权’或‘被赋权’发出有约束力的命令……命令的约束力并不‘来’自命令本身，而是来自发出命令的条件。假定法律是有约束力的命令，那么显然，那些命令中之所以有约束力，就因为这些命令是由有权限的机关发出的。”^[19]

【本章阅读篇目】

1.梁治平：“法辨”，载《中国社会科学》1986年第4期。

2.张永和：““灋”义探源”，载《法学研究》2005年第3期。

3.侯健：“评三种法律观对法律本体的探索”，载《复旦学报》2002年第3期。

4.王晨光：“法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一”，载《法学》1998年第8期。

5.〔英〕哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。

【注释】

[1]后文涉及中国规范性法律文件的名称时，一般省略“中华人民共和国”字样。

[2]17世纪意大利人文主义学者维柯（G iambattista Vico，1668—1744）考证，拉丁文jus是古语Ious的缩写，而Ious是古希腊或罗马神话中传说的“天帝”（“宙斯”或“朱庇特”）的名称。见〔意〕维柯：《新科学》上册，朱光潜译，商务印书馆1989年版，第195页。据新西兰法理学家萨尔蒙德（Sir John William Salmond，1862—1924）解释，jus源于古雅利安语词根YU，其原义指“适当的”、“适合的”、“适宜的”。它最初用于物理意义、伦理意义，后衍生隐喻意义，最后才具有法学用法。在法学上，其含义有三：（1）正当或正义；（2）法；（3）权利（道德权利或法律权利）。See Sir John Salmond，Jurisp rudence，9th Ed.，London 1937，pp.673 674.

[3]有关主观法与客观法的区分，最初源于德语和俄语的相关词语，但自20世纪20年代以后，前苏联学者在探讨“法”的概念时，把法与权利联系起来，由此产生了引述中的相关解释。具体参见雅维茨：《法的一般理论——哲学和社会问题》，孙国华、朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第10页。

[4]《管子·七臣七主》。

[5]〔英〕约翰·奥斯丁著：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第17页。

[6]Holmes，The Path o f Law，H arv.L.Rev（1897）10，p.457.

[7]〔古罗马〕西塞罗著：《论共和国　论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第220页。

[8]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第378页。

[9]同上，第398页。

[10]同上，第70页。

[11]《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1960年版，第121—122页。

[12]〔古希腊〕亚里士多德著：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第199页。

[13]〔古罗马〕西塞罗著：《论共和国　论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第120页。

[14]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第265页。

[15]摘自〔英〕约翰·奥斯丁著：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第32页和第23页。

[16]参见王晨光：“法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一”，载《法学》1998年第8期。

[17]参见舒国滢：“法律原则适用的困境：方法论视角的四个追问”，载《苏州大学学报》2005年第1期。

[18]〔古罗马〕优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第11页。

[19]摘自〔奥〕凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国政法大学出版社1996年版。